عرفا.

و لكنّه غير تامّ، لشهادة اللغة و الإطلاقات الدارجة على خلافه، فهي عندهم على نحوين:

منها: ما هو الدخيل في الأثر.

و منها: ما هو الدخيل في الذات.

و على هذا يصحّ التمسّك بإطلاقات الأدلّة الشرعيّة لرفع القيود

______________________________

(1) لاحظ جواهر الكلام 22: 206.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 11

المحتملة دخالتها، إلّا إذا رجع إلى الشكّ في الاسم، فتوهّم عدم جواز التمسّك، لأنّ الاسم موضوع للصحيح، كما عن الشهيدين «1»، فاسد.

و لعلّ مرادهما من «الصحيح» هو المؤثّر العرفيّ، دون الشرعيّ، فليتأمّل، و سيأتي توضيح المسألة في الجهة الآتية إن شاء اللّه تعالى «2».

البيع أحدهما المبيع، و الآخر ثمنه، فلا تخلط.

ثمّ إنّه يلزم بناء عليه، بطلان التعاريف المذكورة للبيع، و لكن جعل الأثر الأخصّ أو الأعمّ عنوانا مشيرا إلى تلك الحقيقة، ممّا لا بأس به.

و إن شئت قلت: هو في الأثر مختلف:

فمنه: ما يورث الملكيّة دون السلطنة، كما في المعاملة بمال المحجور.

و منه: ما يورث السلطنة و الملكيّة، كما في المتعارف منه.

و منه: ما يورث السلطنة فقط، كما في بيع الحاكم العين الزكويّة من الحاكم الآخر، على بعض المباني.

و عليه كيف يمكن تعريفه؟! و «مبادلة المال بالمال» منقوض بالإجارة، و بجعل إسقاط الحقّ ثمنا، كما اخترناه في الأجرة فيها «1».

______________________________

(1) لعلّه في كتاب الإجارة من «تحريرات في الفقه» و هو مفقود.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 13

الخطيرة، و أمّا ثبت المعاملة في الدفاتر و المكاتيب، فهو ليس إلّا سندا لها.

نعم، بين المتشرّعة دارجت المعاملات العقديّة، لما ذهب إليها فقهاؤهم من العصر الأوّل، فلا تغفل.

و لا ينبغي الخلط بين المقاولة و العقد اللفظيّ، و ما تجدون في البلاد الراقية فهو منها أيضا، و ليس بينهم تعارف العقود اللفظيّة.

و هكذا الخلط بين التعهّدات على المعاملة، كما بين الدول، و بين العقد اللفظيّ، و ما تسمع: «من أنّ المتعارف في التجارات الكلّية هي العقود اللفظيّة» «1» باطل، بل هو منها، فنقل السببيّة من المعاطاة و الأعمال الخارجيّة إلى الأقوال و الألفاظ بخصوصها، يحتاج إلى دليل.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 86- السطر 8- 9.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 17

و في كفاية الاتفاق و الإجماع «1» إشكال.

و توهّم السيرة غير المردوعة «2»، غير تامّ، لما أنّ السيرة- خصوصا في تلك الأعوام- على المعاطاة، و لو اتفق أحيانا العقد اللفظيّ، فهو ليس إلى حدّ يكون بمرأى و مسمع من الشرع، كما لا يخفى.

اللهمّ إلّا أن يقال: العقد اللفظي عقد لغة و عرفا، و عمومات المسألة تشمله، فيعلم منها صحّته و نفوذه و لزومه.

أو يقال: بأنّ الأدلّة لو فرضنا قصورها عن إثبات حكم- كما سيأتي تفصيله في ذيل هذه الجهة- يمكن دعوى صحّة العقد اللفظيّ، للعلم بعدم الخصوصيّة، فلو كان عند العقلاء عقدا صحيحا و موضوعا لاعتبارهم، فعدم الردع المطلق و إن كان لا يكفي، إلّا أنّ وحدة الحكم تستكشف من الموضوع المسانخ، كما لا يخفى، فليتدبّر.

فتحصّل: أنّ الدليل الوحيد على صحّة العقد اللفظيّ، هي الأدلّة اللفظيّة و الروايات الخاصّة [1].

______________________________

[1] و هي المآثير التي استدلّ بها على اعتبار اللفظ في صحّة البيع (أ)، فإنّها و

إن لم تدلّ عليه، إلّا أنّها تدلّ على كفاية العقد اللفظيّ [منه قدّس سرّه].

(أ) القاسم بن سلام بإسناد متصل إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم: أنّه نهى عن المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة.

المنابذة يقال: أنّها أن يقول لصاحبه: أنبذ إليّ الثوب أو غيره من المتاع أو أنبذه إليك، و قد وجب البيع بكذا، و يقال: إنّما هو أن يقول الرجل إذا نبذت الحصاة فقد وجب

______________________________

(1) الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 524- السطر 26، مفتاح الكرامة 4: 154.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 86- السطر 8.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 18

و لو فرضنا صحّة التمسّك بالعمومات في هذه المسائل على ما هو

______________________________

البيع و هو معنى قوله: إنّه نهى عن بيع الحصاة.

و الملامسة أن يقول: إذا لمست ثوبي أو لمست ثوبك فقد وجب البيع بكذا، و يقال:

بل هو أن يلمس المتاع من وراء الثوب و لا ينظر إليه فيقع البيع على ذلك.

و هذه بيوع كان أهل الجاهليّة يتبايعونها، فنهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم عنها لأنّها غرر كلّها.

معاني الأخبار: 278، وسائل الشيعة 17: 358، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 12، الحديث 13.

ابن أبي عمير، عن يحيى بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام الرجل يجي ء فيقول: اشتر هذا الثوب، و أربحك كذا و كذا، قال:

أ ليس إن شاء ترك، و إن شاء أخذ؟ قلت: بلى، قال: لا بأس به إنّما يحل الكلام، و يحرم الكلام.

تهذيب الأحكام 7: 50- 216، وسائل الشيعة 18: 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 4.

علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام قال:

سألته عن رجل باع بيعا إلى أجل فجاء الأجل و البيع عند صاحبه، فأتاه البائع، فقال له: بعني الذي اشتريته منّي، و حطّ عنّي كذا و كذا، و أقاصّك بمالي عليك، أ يحلّ ذلك؟ قال: إذا تراضيا فلا بأس.

قرب الإسناد: 266، وسائل الشيعة 18: 71، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 16، الحديث 23.

الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجلين اشتركا في مال و ربحا فيه ربحا و كان المال دينا عليهما، فقال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال و الربح لك و ما توى فعليك، فقال: لا بأس به إذا اشترط عليه.

تهذيب الأحكام 7: 25- 107، وسائل الشيعة 18: 17، كتاب التجارة، أبواب

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 19

المشهور، فلا بأس به هنا أيضا، ضرورة أنّ العقدة الحاصلة من الإيجاب و القبول، تعدّ عقدا و بيعا، لما أنّ في صدقها لا نحتاج إلى مئونة زائدة، بل المدار على ترتيب آثار العقد المعاطاتيّ عليها، و على أن يكون بناؤهم على تماميّة النقل و الانتقال بها.

______________________________

الخيار، الباب 6، الحديث 4.

عبد الرحمن بن سيابة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سمعته يقول: إنّ المصاحف لن تشترى، فإذا اشتريت فقل: إنّما أشتري منك الورق، و ما فيه من الأديم، و حليته، و ما فيه من عمل يدك بكذا و كذا.

الكافي 5: 121- 1، وسائل الشيعة 17: 158، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 31، الحديث 1.

بريد بن معاوية، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طنّ قصب في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، و الأنبار فيه ثلاثون ألف طنّ، فقال البائع: قد بعتك من هذا

القصب عشرة آلاف طنّ، فقال المشتري: قد قبلت و اشتريت و رضيت، فأعطاه من ثمنه ألف درهم، و وكل المشتري من يقبضه فأصبحوا و قد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون ألف طنّ و بقي عشرة آلاف طنّ، فقال: العشرة آلاف طنّ التي بقيت هي للمشتري، و العشرون التي احترقت من مال البائع.

تهذيب الأحكام 7: 126- 549، وسائل الشيعة 17: 365، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 19، الحديث 1.

عثمان بن عيسى، عن سماعة قال: سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟ فقال: لا، إلّا أن يشتري معها شيئا غيرها رطبة أو بقلا، فيقول:

أشتري منك هذه الرطبة و هذا النخل بكذا و كذا.

الكافي 5: 176- 7، وسائل الشيعة 18: 219، كتاب التجارة، أبواب بيع الثمار، الباب 3، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 21

الخميني)، ج 1، ص: 22

تحرير موقف النزاع و مصبّ النفي و الإثبات، و لا داعي لنا في توجيه مختار الأصحاب، لما فيه من الخروج عمّا وضع عليه الكتاب.

و الذي لا شبهة فيه: أنّ البحث هنا في سبب الملك الحاصل بالقول و العقد اللفظيّ، و أنّه يختصّ به، أو يشاركه غيره في السببيّة، فلا بدّ من حفظ جميع القيود و الشروط الموجودة في الصيغة في المعاطاة إلّا الألفاظ. و أمّا لو اختلف العقد باختلاف السبب، فهو خارج عن البحث قطعا. و عدم وجود الجامع الصحيح بين الأقوال بشتاتها، لا يورث خللا في الباب، بل لا بدّ لنا من فرض النزاع على الوجه الصحيح.

ثمّ إنّه بعد الفراغ عن هذه المسألة، يتوجّه البحث حول أنّ الفعل الجامع للشرائط لو لم يقم مقام القول، يكون من اللغو، أم يفيد إباحة التصرّفات و إن لم تكن مقصودة، لعدم الحاجة إليه.

فعدّ الأقوال في المعاطاة ستّة «1»، أو سبعة «2»، من الغفلة عن حقيقة الحال. كما أنّ كونها معاملة مستقلّة «3»، ليس من الأقوال في المعاطاة، لجريان البحوث فيها أيضا.

إذا عرفت ذلك، فالكلام في المقام يتمّ في ضمن مباحث، و المهمّ

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 83- السطر 4.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 68- السطر 15، مصباح الفقاهة 2: 87.

(3) جواهر الكلام 22: 226- 228.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 23

منها ثلاثة، و أمّا البحث حول أنّها مستقلّة، أو أمر سار في العقود و الإيقاعات، فهو ساقط جدّا عنه، ضرورة أنّ المراجعة إلى ما هو المتعارف بين الناس، تقضي بأنّها سبب لحصول العلقة الحاصلة بالصيغة أيضا، فتوهّم ذلك ينافي التوصيف المتداول بينهم من قولهم:

«البيع المعاطاتي» و «الصلح المعاطاتي» و «الإجارة

المعاطاتيّة».

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 25

بدو حياتهم الاجتماعيّة، لا تحتاج إلى التشديد بمثل هذه الآية الكريمة، خصوصا بعد ما تكون في سورة المائدة، و لا سيّما بعد ملاحظة الصدر، و قوله تعالى أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعٰامِ «4».

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

(2) البقرة (2): 275.

(3) النساء (4): 29.

(4) المائدة (5): 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 28

فإنّه بعد التأمّل يظهر: أنّها راجعة إلى العقود الخاصّة، و العقود الكلّية، لا العقود الماليّة و التجاريّة. و توهّم عدم صدق «البيع» مدفوع بالمراجعة إلى الإطلاقات العرفيّة و اللغة.

و لو شكّ في إطلاقها، فالقدر المتيقّن هي المعاطاة، دون العقود اللفظيّة، و هكذا لو شكّ في أنّها جملة إنشائيّة، فإنّه مع ذلك يعلم حلّية البيع إجمالا، كما لا يخفى.

إن قلت: آية التجارة غير كافية، لأنّ المقصود حصول الملكيّة بالمعاطاة التي هي البيع، لا التي هي المعاملة الحديثة.

قلت: كونها ممضاة و صحيحة يعرف منها، و كونها بيعا يعرف من اللغة و العرف، فلو فرضنا قصور الآيتين عن تصحيح المعاطاة- لأجل أنّها ليست عقدا، و لأجل أنّ الآية الكريمة الثالثة لا إطلاق لها، فلا تشمل المعاطاة- يكفي الآية الأولى.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ هذه الآية ناظرة إلى اشتراط الرضا، و النهي عن الأكل بالباطل، و هو الأكل بلا رضا، و لا تعرّض فيها لتصحيح التجارة و سببيّتها للحلّية. و يشهد لذلك النهي أوّلا عن الأكل، و الإتيان ثانيا بالرضا، و ثالثا بكلمة منكم فكأنّها تورث شرطيّة الرضا فقط، لخروج الأكل من الباطل إلى الحقّ، و لا خصوصيّة للتجارة، فكون المعاطاة سببا مملّكا أجنبيّ عنها.

إن قلت: لا يمكن الاستدلال لصحّة المعاطاة بآية الوفاء، لأنّ موضوعها العقد الصحيح، لا الأعمّ. و يشهد له أنّ التخصيص فيها، لا يورث الفساد

بوجود العقود الصحيحة غير اللازم الوفاء بها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 29

قلت: موضوعها العقد عرفا، إلّا أنّه يكشف الصحّة من لزوم الوفاء إلّا ما خرج عنها، فإنّه حينئذ لا كاشف عنها.

و بعبارة أخرى: مقتضى قاعدة الملازمة صحّة العقد اللازم و الوفاء به، و إذا كان من العقود ما ليس لازما الوفاء به، لا يمكن كشف الصحّة، لانتفاء اللازم، و حيث هو أخصّ لا يكشف من انتفائه انتفاء الملزوم، و هو فساد العقد، فتدبّر.

إن قلت: قضيّة حكم العقل- و هو أنّ العقد الباطل لا يجب الوفاء به- تخصيص الآية لبّا، فالتمسّك فيما نحن فيه غير جائز.

قلت: هذا هو مقتضى بعض المباني في تلك المسألة، و لكنّ التحقيق جوازه، لأنّ المخصّصات العقليّة، لا تورث تعنون العمومات اللفظيّة بها عرفا، و على هذا بعد الفحص عن دليل فساد المعاطاة، و عدم العثور عليه، يصحّ التمسّك بها بلا شبهة.

كانوا يعيّنون المبيع بتلك الأفعال، و هو يستلزم الغرر المنهيّ رابعا.

و أمّا غيره منها، فهو لا يرجع إلى محصّل، فراجع.

و أمّا قوله عليه السلام: «إنّما يحلّل الكلام، و يحرّم الكلام» ففيه وجوه و احتمالات، و كونه دليلا على اعتبار الصيغة، موقوف على حفظ مفهوم الحصر في مفاده، و هو حصر المحلّل و المحرّم به، و قد تقرّر منّا: أنّ مفهوم الحصر آب عن التخصيص «3». مع أنّ في المسألة يلزم التخصيص الكثير، كما قيل «4».

______________________________

(1) معاني الأخبار: 278، وسائل الشيعة 17: 358، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع، الباب 12، الحديث 13.

(2) وسائل الشيعة 18: 50، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 4، و 19: 41- 42، كتاب المزارعة و المساقاة، الباب 8، الحديث 4 و 6 و 10.

(3) تحريرات في الأصول 5: 185- 186.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 86- السطر 26.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 31

هذا، و المحلّليّة و المحرّمية ممّا لا يمكن الأخذ بمفهومهما، لما أنّ المال المنتقل بالكلام الفاسد، أو الكلام الواقع في غير مقامه، محرّم، و لا يعقل أن يحرّمه الكلام ثانيا.

فعلى هذا، يحتمل أن يراد منه أنّ الكلام المحلّل هو المحرّم، لأنّه يحلّل العوض على أحد المتعاملين، و يحرّم المعوّض على الآخر. و هذا الوجه بعيد من صدر بعض روايات المسألة، مثل ما رواه الكلينيّ، عن بعض الأصحاب قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يجيئني و يقول: اشتر لي هذا الثوب و أربحك كذا و كذا.

فقال: «أ ليس إن شاء أخذ، و إن شاء ترك؟» قلت: بلى.

قال: «لا بأس به، إنّما يحلّل الكلام، و يحرّم الكلام» «1».

و مقتضى ما ورد في باب المزارعة- مثل رواية

الشيخ، عن أبي الربيع الشاميّ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: عن الرجل يزرع أرض رجل آخر، فيشترط عليه ثلثا للبذر، و ثلثا للبقر؟ فقال: «لا ينبغي أن يسمّي بذرا و لا بقرا. فإنّما يحرّم الكلام» «2»- هو أنّ المتّبع هو المنشأ، دون المقاصد، و الذي يتّصف بالصحّة و الفساد و يورث الحلّية و الحرمة، هو الأمر البارز، فإذا اختلّ الكلام فربّما يلزم حرمة المعاملة و آثارها.

______________________________

(1) الكافي 5: 201- 6.

(2) تهذيب الأحكام 7: 194- 857، وسائل الشيعة 19: 43، كتاب المزارعة و المساقاة، الباب 8، الحديث 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 32

فالمقصود من «الكلام» ليس خصوص اللفظ، بل المقصود عنوان المبرز و ما ينشأ به، سواء كان من الأقوال الخاصّة، أو المطلقة، أو كان من الأفعال و الإشارة، أو الكتابة، و على هذا لا وجه لطرح هذه الروايات، و لا لحملها على دلالتها على فساد المعاطاة، و لا يلزم التخصيص، فضلا عن المستهجن منه. و يظهر ممّا مرّ مواضع ضعف كلمات الأعلام- رضوان اللّه عليهم- فليراجع.

بدّ من العقد قبل التسليم و التعاطي الخارجيّ، و هذا لا يمكن إلّا باللفظ الموضوع لإنشائه خصوصا أو عموما.

لأنّا نقول: الآية كما تقتضي التسليم، لأنّه مقتضى الوفاء به، كذلك

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 33

تقتضي المنع عن الاسترداد، لأنّه أيضا خلاف مقتضى الوفاء به، فعليه إن حصلت المعاطاة من الطرفين في زمان واحد، فمعنى الوفاء عدم الاسترداد.

و إن حصلت من جانب واحد، فمعناه- مضافا إليه- تسليم الآخر مورد المعاملة، للزوم الوفاء به.

و إن حصلت بالمقاولة- بناء على أنّ محلّ النزاع، أعمّ من الفعل و القول غير المخصوص- فيتّحد معناه مع القول المخصوص و الصيغة الخاصّة.

ثمّ إنّه قد يشكل الاستدلال بها لصحّة المعاطاة، نظرا إلى أنّ مقتضاها اللزوم المفقود في المقام بالإجماع «1»، فلا كاشف لصحّتها كما عرفت.

و فيه أوّلا: أنّه سيأتي أنّها لازمة.

و ثانيا: نفي اللزوم لا يلازم الجواز المقصود في العقود الجائزة، فيمكن دعوى: أنّها مثل العقود التي فيها الخيار، فإنّه يجب الوفاء بمقتضاها، مع جواز فسخها قبل التفرّق من مجلسه. و لو صحّ ما قيل، للزم عدم صحّة التمسّك بها للعقد اللفظيّ إلّا بعض منه، كما لا يخفى.

و لو قيل: الآية ناظرة إلى إيجاب العمل بالعقد مطلقا، إن لازما فلازم، و إن جائزا فجائز، و لا تخصيص فيها، و لا يصحّ التمسّك بها حينئذ، لأنّ

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 85- السطر 29، لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 9- السطر 12.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 34

اللزوم و الجواز يعلمان من الخارج، و لا دلالة لها على حكم العقد و إن أوجبت الوفاء بمقتضاه قبل الفسخ «1».

و بعبارة أخرى: لا يعقل أن يكون الحكم حافظ موضوعه، فلا وجه للتمسّك بها

للزوم عدم فسخ العقد، فإذن يجب الوفاء به ما دام موجودا، و له أن يعدم موضوعه- و هو العقد- بالفسخ و نحوه.

قلنا: ظاهر الآية الكريمة و إطلاقها أنّها توجب الوفاء، و فسخ العقد يعدّ خلافه عرفا، و ليس وجوب حفظ العقد إلّا حكم العقل بأنّه إذا وجب الوفاء على الإطلاق، فلا بدّ من إبقائه، و لذلك يجب إبقاء الدار في الإجارة للمستأجر.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ وجوب الوفاء بالعقد، غير حرمة نقض العهد و فسخ العقد، و لا يعقل استفادة الحكمين من الآية الكريمة، فهي تفيد الأوّل، أي إذا تحقّق العقد يجب الوفاء به و إن جاز إعدامه، فعليه يشكل التمسّك بها لصحّة المعاطاة، لأنّ لزوم العقد و جوازه لا يعلم من قبلها، و إيجاب الوفاء و إن استلزم أحدهما و هو المطلوب، إلّا أنّ الآية بعد ذلك تصير ناظرة إلى العقود المتنوّعة باللزوم و الجواز، و كون المعاطاة واحدة منها محلّ الكلام، و مورد النقض و الإبرام، فافهم.

لا يقال: إنّ المتبادر من وجوب الوفاء بالعقد هو القيام به، و عدم البناء على خلافه، دون الالتزام بالآثار، و لذا يستهجن استعمال «وجوب الوفاء» في سائر أسباب الملك، كالإرث و نحوه.

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 9- السطر 15.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 35

و السرّ فيه: أنّ العقد هو العهد، و الوفاء بالعهد مقابل لنكثه و الإعراض عن نفسه، لا عن آثاره، و لذا لا يعدّ سرقة البائع المبيع نكثا له، فهي بالدلالة على عدم جواز الرجوع، أولى من دلالتها على وجوب العمل بمقتضاه «1».

فإنّه يقال: كيف يحتمل ذاك، و الوجدان قاض بأنّ العهد الواجب الوفاء به، هو الذي يلزم ترتيب آثاره؟! و مثله النذر

و اليمين. بل لا معنى لإيجاب الوفاء بالعقد و العهد، إلّا باعتبار البعث إلى ترتيب مقتضياته و الإتيان بلوازمه، و أمّا نفس عدم البناء على خلافه فهو ليس نكثا و حنثا. و عدم كون السرقة نكثا، لأجل دخالة القصد في الوفاء بالعقد و نحوه، و هكذا في نقضه و نكثه.

232.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 37

و هذا لا يورث الجمع بين التأسيس و الإمضاء- حتّى يقال بامتناعه، أو خروجه عن المتعارف في باب الاستعمالات- ضرورة أنّها ليست إلّا باعثة نحو الوفاء بالعقود فقط، و ينتزع عنوان «التأسيس» و «الإمضاء» من الإضافة الخارجة عن الاستعمال، كما لا يخفى.

فإذا كانت المعاطاة عقدا عرفا، لا بدّ من ترتيب آثار الوفاء، و هو يلازم الصحّة و النفوذ، فهي تورث الملكيّة بمقتضاها.

يقتضي صحّة البيع، للملازمة العرفية بين الحلّية و الصحّة. مع أنّ الحلّية ربّما

______________________________

(1) البقرة (2): 275.

(2) البقرة (2): 275.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 39

كانت بمعنى الإطلاق و الإرسال مقابل الحرمة، و هي بمعنى المنع، و لا يستعملان في مفاهيم الوضع و التكليف، و إن اعتبرا منه لأجل الخصوصيّات الخارجة عن الاستعمال، على ما تقرّر في الأصول.

فبالجملة: يتوقّف الاستدلال على ثبوت الإطلاق، و إلّا فالحلّية بجميع محتملاتها تجامع الصحّة إمّا شرعا، أو عرفا. و توهّم دلالة الآية بالمطابقة عليها «1»، ساقط جدّا، لأنّ المفهومين مختلفان.

و دعوى: أنّ الحلّية هنا بمعنى أنّه تعالى أحلّه محلّه و أقرّه مقرّه، و ليس معناها أنّه لم يصدّ عنه و جعله مرخيّ العنان في تأثيره، لأجل أنّ الحلّ- في قبال الشدّ- يتعدّى بنفسه «2»، مدفوعة، ضرورة أنّ من الأفعال ما يتّحد معناه في المجرّد و المزيد فيه، و لا ملزم لاستعمال المجرّد، كما لا يخفى.

إن قلت: المحتملات حولها كثيرة، فيحتمل أن تكون الآية إنشاء، و يحتمل أن تكون إخبارا، و يحتمل أن تكون ناظرة إلى نفي المماثلة في الحكم، و يحتمل أن تكون ناظرة إلى نفيها في حكم الزيادة الحاصلة بالبيع، و الحاصلة من البيع الربويّ، و يحتمل كونها جملة حاليّة، أو استقلاليّة، و يحتمل كونها موجبة، أو في حكم السالبة، لما أنّها سيقت

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 83- السطر 17، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 25- السطر 18.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 25- السطر 20.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 40

لرفع المنع «1».

و بالجملة: يحتمل فيها الإطلاق و الإهمال، و لا يمكن الخروج عن هذه المحتملات حتّى يمكن الاستدلال بها و لو ثبت

الإطلاق و إن تمّ الاستدلال إلّا على الاحتمال الثاني، إلّا أنّ الظاهر كونها جملة إخباريّة عن طبيعيّ الفرق، و لا يكون المخبر عنه منشأ بنحو الإطلاق و الكلّية.

أو الظاهر أنّها لا تبيّن حكم طبيعة البيع؛ لما هي معلومة، فهي مسوقة لبيان الفرق بين ربح المكسب الصحيح و البيع الربويّ.

و إن شئت قلت: المستفاد منها أنّ ما هو الحاصل من البيع- أي المؤثّر الخارجيّ- غير الحاصل من المكسب الباطل، فلا يعقل دلالتها على صحّة المعاطاة.

قلت: لا شبهة في أنّها بظاهرها جملة حاليّة إخباريّة مسوقة لبيان الفرق بين الموضوعين، ردّا على الذين قٰالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبٰا «2» و وجه الفرق حلّية البيع و حرمة الربا.

و الذي يستظهر منها: أنّ المراد- بعد ملاحظة القرائن حول الآية الكريمة الشريفة- نفي التسوية بين البيع غير الربويّ و الربويّ؛ لأنّ الربا المحرّم ليس عنواناً يقابل البيع، بل هو من الأوصاف المصنّفة للبيع و نحوه، و المقصود من نفيها بهذه الكيفيّة إرشاد القائلين بها إلى أنّهما كيف يتساويان، مع اختلاف ملاكهما و المصلحة و المفسدة فيهما؟! ضرورة

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 59- 62.

(2) البقرة (2): 275.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 41

أنّ اللّه حرّمه و أحلّ البيع، و ذلك لا يكون جزافا، فيعلم الفرق بينهما قطعا.

فإذن لا معنى لإطلاقها؛ لعدم كونها في مقام جعل الحكم، أو الإخبار عن الحكم المجعول بنحو الإطلاق، لأنّه خارج عمّا يعلم من مقصود المتكلّم. بل ربّما يلزم الكذب، لأنّ مقتضى كونها إخباريّة إخبارها عن أمر جدّي، لا صوريّ و قانونيّ، و ليس مطلق البيع حلالا جدّا، فتأمّل جيّدا.

و أمّا توهّم عدم إمكان التمسّك بها، على فرض إطلاقها في الفرض الثاني

«1»، فغير تامّ، لأنّ لازم حلّية الزيادة الحاصلة من البيع بنحو الإطلاق حلّيته أيضا، لأنّ البيع مفهوم عرفيّ، و لا معنى لحمله على المعنى المؤثّر الشرعيّ، فإذا كانت المعاطاة بيعا فالزيادة الحاصلة منها حلال، و مقتضاها صحّتها قهرا، فتأمّل.

و الحاصل: أنّ الاحتمالات لا تضرّ بالاستدلال لو أمكن إثبات الإطلاق، و لكنّه مشكل جدّا.

نعم، بناء على ما سلكناه في المسألة، لا تبقى المعاطاة بلا دليل، لأنّها القدر المتيقّن من شمولها.

منشأ الاتصاف ربّما يكون التسامح، أو بلحاظ فقد الشرائط الشرعيّة.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 5، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1:

60- السطر 9.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 81- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 43

لاختلاف الشرع و العرف، بمعنى أنّ العرف إذا لاحظ في البيع القيود الشرعيّة، يقسّمه إلى الصحيح و الفاسد، و إذا لاحظ فيه القيود العرفيّة يكون أمره دائرا بين الوجود و العدم، و على التقديرين يتمّ الاستدلال.

و هكذا على القول: بأنّه موضوع للأعمّ مطلقا «4».

و دعوى كونه موضوعا للأخصّ على الإطلاق «5»- ترجع إلى القول

______________________________

(1) الفقيه 3: 176- 793.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 7- السطر 10- 11.

(3) تقدّم في الصفحة 21.

(4) درر الفوائد، المحقّق الحائري: 54.

(5) انظر القواعد و الفوائد 1: 158، الفائدة الثانية من القاعدة 42، مسالك الأفهام 2:

159- السطر 37.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 45

بالحقيقة الشرعيّة، و هي باطلة قطعا، خصوصا في ألفاظ المعاملات.

الخميني)، ج 1، ص: 46

هذه الطريقة، و الأمر سهل.

أو لأجل انتقال المخاطب إلى أنّ تمام الموضوع هي التجارة، و إن وقعت على ما يقابل الأموال، كالحقوق مثلا، بناء على أنّ الظاهر من «الأموال» هي الأعيان، أو هي و المنافع.

فحينئذ كيف يمكن استفادة الحكم منها مع هذه الوجوه الكثيرة؟! و توهّم: أنّه يمكن الاستدلال لصحّة المعاطاة على جميع الوجوه الممكنة «3»، فاسد، ضرورة أنّ بناء العقلاء على عدم العمل بمثل هذه الظواهر غير المعلوم منها مراد المتكلّم، لا العمل بالقدر المتيقّن فيها،

______________________________

(1) لاحظ التبيان في تفسير القرآن 3: 178، مجمع البيان 3: 58- 59، زبدة البيان: 427.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 65.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 64.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 48

كما لا يخفى.

أقول: تكثير الوجوه لا يوجب سقوط الظواهر، إلّا إذا تردّد الأمر، و لم يتمكّن من تعيين ما هو الظاهر.

و لعمري، إنّ الآية ظاهرة في الاستثناء المنقطع، لأنّ الباطل بذاته ممنوع، و ليس قابلا للإمضاء، و جعل جملة بِالْبٰاطِلِ علّة للنهي، خروج عن الظاهر، فإنّها من متعلّقات الفعل الناقص، و يكون المقصود طريق الباطل و السبب الساقط، فيصير ظاهر الآية النهي عن أكل الأموال بالوجوه الباطلة، إلّا أن تكون الأموال من تجارة عن تراض، فالنّصب على حذف كلمة الجارّ، و إذا كانت المعاطاة من التجارة، و لم تكن باطلة، تصير صحيحة و نافذة.

يشهد على أنّ النظر إلى الرضا و التراضي، و أنّ الباطل و إن كان موضوعا للنهي، إلّا أنّ التجارة عن تراض ليست موضوعا للتجويز.

فبالجملة: هي تفيد اعتبار التراضي في صحّة الأكل و التصرّفات،

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 49

و لا تكون في مقام بيان حكم آخر.

و منها: أنّ الاستثناء من النفي لا يورث الإثبات، و لو أثبت فلا يثبت به الإطلاق و لو كان الاستثناء منقطعا، لأنّ الانقطاع يؤكّد عموم المستثنى منه، لا عموم نفسه. بل الانقطاع يشهد على أنّ المتكلّم في مقام بيان حكم المستثنى منه، فلا تغفل.

و منها: أنّ كلمتي «الحقّ» و «الباطل» من الألفاظ التي يختلف الأقوام و الأديان و الأمم و أهل الذوق في تفسيرهما، و لا يمكن تفسيرهما على وجه ثابت كتفسير سائر المفاهيم العرفيّة و اللغات، فإنّه كما يصحّ أن يقال:

ألا كلّ شي ء ما خلا اللّه باطل

و يكون أصدق شعر قالته العرب «1»، يصحّ أن يقال «التجارة عن تراض ليست من الباطل» ففي الإسلام يكون أمور باطلة، و حقّة بالأنظار المختلفة.

و إن شئت قلت بالحقيقة الشرعيّة في هذه الألفاظ. بل لهما الحقائق الكثيرة في الشرائع و الأمم.

و لا يذهب عليك أنّا نقول باختلاف المفهوم، بل المقصود اختلافهم في تشخيص الصغريات، فكثير من الأباطيل العرفيّة حقّ في الشرائع و بالعكس، و عندئذ لا معنى للتمسّك بالآية لموارد الشكّ.

______________________________

(1) سنن البيهقي 10: 237، حلية الأولياء 7: 201، الأغاني 15: 375.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 50

و لعلّه ما توجّه إليه المحقّق الأردبيلي- قدّس اللّه نفسه- «1».

و يؤيّده المرويّ عن أبي جعفر عليه السلام حيث عدّ الرّبا من أكل المال بالباطل «2».

و توهّم:

أنّه من الباطل حكما «3»، في غير محلّه، لأنّها باطل واقعا و عقلا و إن لم يساعد عليه العرف، و عليه مدار معاش الأمم، و سيأتي حولها المباحث الأخر عند البحث عن لزوم المعاطاة «4».

و منها: أنّ صحّة المعاطاة مشروطة- مضافا إلى كونها تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ- بأن يصدق عليها «الحقّ» أو لا يصدق عليها «الباطل» و لو شكّ في ذلك فلا يصحّ التمسّك لها بالآية الشريفة، فلو فرضنا أنّ مفهومي «الحقّ» و «الباطل» من المفاهيم العرفيّة كغيرهما، و لكنّه يشكل دعوى ذلك هنا، ضرورة أنّ السيرة العقلائيّة عليها من سائر الأمم، لا تورث حقّيتها و أنّها ليست باطلة، لقيامها على الأباطيل.

و هي في الأمّة الإسلاميّة ناشئة من آراء الفقهاء، فلا استقلال لهم في هذا الأمر، و إذا شاهدنا فقهاءنا و قد أفتوا بأنّ المعاطاة لا تفيد الملك، و الناس بنو على خلافهم، يعلم أنّ السيرة حصلت من عدم مبالاتهم بالآراء الحقّة اللّازم عليهم اتباعها، فالتوسّل بالمعاطاة لجواز الأكل ممّا لا بأس

______________________________

(1) زبدة البيان: 427.

(2) مجمع البيان 3: 59، البرهان في تفسير القرآن 1: 363 و 364- 10 و 11.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 64.

(4) يأتي في الصفحة 82- 88.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 51

به، إلّا أنّها لا تندرج في المستثنى بالوجه المقصود، كما لا يخفى.

و توهّم عدم لزوم صدق «الحقّ» أو «عدم الباطل» على المستثنى، حتّى يلزم الإشكال في صحّة الاستدلال، في غير محلّه، لأنّ الظاهر من الاستثناء أنّ التجارة عن تراض ليست باطلا، و لأجله تكون نافذة، بل مقتضى لزوم كونها خارجة عن المستثنى منه، دخولها تحت أحد العنوانين.

و لو لم يكن الأمر كما ذكر يلزم التعارض

بين الجملتين- المستثنى منها، و المستثناة- في المعاملات الربويّة، فإنّها تجارة عن تراض و باطلة، فليتدبّر جيّدا.

أمرا عقلائيّا، و القدرة عليها معتبرا عرفيّا، فكلّ ما ينافيها يعدّ عندهم ساقطا، فلو منع سلطان عن سلطنة أحد على ماله يكون ذلك عندهم غصبا.

و من ذلك لو منعه عن تسليط الغير عليها مجّانا أو بعوض، فإنّه مزاحمة مع حقّه الثابت لديهم في أمواله.

و هذا في المعاطاة واضح و مناف للمدلول المطابقيّ، و في العقد اللفظيّ مناف للمدلول الالتزاميّ، لاستلزام المنع عن النقل الاعتباريّ منعه عن السلطنة على ماله بتسليط الغير عليه بعنوان الوفاء بالعقد، فإذا كان مسلّطا على تسليط الغير بعنوان التملّك، تصحّ المعاطاة، و بعنوان الوفاء بالعقد يصحّ العقد اللفظيّ بلازمه، فيصحّ التمسّك بها لرفع ما شكّ في اعتبار شي ء في العقد.

و توهّم: أنّها لا دلالة لها على صحّة الإعراض و نفوذه، لأنّه لا سلطنة لها على سلب السلطنة «1»، فاسد جدّا، ضرورة أنّ الإشكال يسري إلى النقل بعوض أوّلا.

و ثانيا: ليس هذا من السلطنة على سلبها، بل هي السلطنة على إخراجها من الإضافة الخاصّة، فإذا انتفت الإضافة ينتفي موضوع القاعدة، و ينتزع حينئذ السلطنة على سلب السلطنة، كما لا يخفى.

و ممّا ذكرنا يظهر وجه النظر في تقاريب القوم حول الاستدلال بها،

______________________________

(1) لاحظ مصباح الفقاهة 2: 102.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 55

و أنّها لا تتقوّم بكونها مثبتة للسلطنة بأنواعها، و المعاطاة منها «1»، أو هي الصنف الملحق بنوعها، لأنّ المراد منه ليس النوع المصطلح «2»، حتّى يتوجّه إليه: أنّ قاعدة التسليط لا دلالة لها على بيان المقرّرات العرفيّة و الشرعيّة في النقل و الانتقال، و لا يعقل نظارتها إلى الأسباب و العقود، لأنّها غير الأموال «3»، فافهم و تدبّر.

تعقل مع فقد موضوعها، و هو الناس، و ما هو كالموضوع لها، و هي الأموال، فمفادها القدرة على الأموال و جواز تصرّفهم فيها بأنحاء التصرّفات التي يبقى معها الحكم، و لا يعقل اقتضاء الحكم إعدام موضوعها أو ما هو كالموضوع «4».

و فيه: نقض بأنّها ترد على قوله تعالى:

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 83- السطر 20، حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 12، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 77- السطر 27، مصباح الفقاهة 2: 101- 102.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 69- السطر 32.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 80.

(4) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 77- السطر 29.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 56

إِنَّ اللّٰهَ عَلىٰ كُلِّ شَيْ ءٍ قَدِيرٌ «1».

و حلّها: أنّ الأموال متعلّق السلطنة التي هي الحكم المجعول فيها، أو الممضيّ بها، و عموم السلطنة يقضي بأنّ الناس يجوز لهم التصرّف فيها على الإطلاق، و خروج المال عنه بالسلطنة عليه و إعدامه لا يورث السلطنة على المعدوم، و لا لزوم حفظه.

و لو فرضنا أنّ الشبهة غير منحلّة عقلا فهي منحلّة عرفا قطعا، و أنّه يعلم منها المراد، كما لا يخفى.

بها لصحّة

______________________________

(1) البقرة (2): 20 و 106 و 109.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 57

المعاطاة أو العقد المستحدث الآخر، و لا ينبغي الخلط بين البابين و المقامين «1».

و فيه: أنّ تسليط الغير على الأموال جائز بمقتضاها، فلو سلّطه عليها بعنوان التمليك بعوض، فهو أيضا صحيح، مع أنّ تسليط الغير خلاف مفادها، لأنّ الناس لا يسلّطون على أنفس الآخرين، و لكنّه كما يجوز له أن يجعل ماله مورد سلطنة الآخر بلا عوض، له أن يجعلها مع العوض، فمع قبول المسلّط عليه يجوز له التصرّف فيما انتقل إليه، و هذا هو النقل البيعيّ المستخرج منها.

فلزوم التبعيّة للمقرّرات العرفيّة يتصوّر على وجهين:

أحدهما: ما هو غير المنافي لعموم السلطنة عرفا، كما في المثال المذكور.

و ثانيهما: ما هو المنافي عرفا، و هو يمنع عن تسليط الغير بعوض على ماله، و المنع عن مبادلة ماله بمال الآخرين و لو في صورة.

فالمدار على فهم العرف فيما هو المنافي لعموم السلطنة و نفوذها، فالقاعدة و إن تعرّضت للسلطنة على الأموال، إلّا أنّ الملازمات المنافية لها تدفع بها.

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 80.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 58

الملابس و غيرها، فإنّها في أفق آخر لا ينافي ما ذكر:

و هو أنّ الملّاك مستقلّون في أموالهم في الجهات المشروعة، و لا وجه لمزاحمة الآخرين لهم، فهم غير محجورين عن التصرّف فيها في تلك الجهات، فعليه لا يمكن رفع الشبهات الحكميّة بها، تكليفيّة كانت، أو وضعيّة.

و فيه: أنّ الملازمة بين عدم كونها قاعدة رافعة للشكّ في بعض المقامات، و بين كون معناها ما ذكر، ممنوعة جدّا، فإنّها قاعدة يصحّ رفع الشكّ بها، إلّا أنّ الشكوك مختلفة، فتارة: يشكّ في أنّ زيدا له السلطنة على ماله أم لا، و اخرى: يشكّ في أنّ السلطنة الكذائيّة ثابتة له أم لا، فإنّها بعمومها تكون رافعة، فهي قاعدة مشرّعة من تلك الجهة، و بإطلاقها إن لم تكن مشرّعة و رافعة للشكّ و الشبهة، فهو لا يستلزم أن يكون معناها

______________________________

(1) مصباح الفقاهة 2: 101- 102.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 59

ما ذكر، فإنّه تقييد بلا دليل، و لا ملزم لتفسيرها على الوجه المنطبق على القواعد.

فبالجملة: سيأتي منّا أنّها قاعدة عامّة مشرّعة بعمومها، و لا إطلاق لها حتّى يصحّ رفع الشبهة الثانية بها، بل لا يعقل الإطلاق لها «1»، و ما قيل فهو من القرائن على عدم الإطلاق لها، لا على أنّ معناها السلطنة على الجهات المشروعة حتّى يلزم إفادة الواضحات، فتدبّر.

هذا مع أنّ الالتزام بالإطلاق و التقييد، التزام بالأمر الرائج في القوانين العرفيّة و الشرعيّة، و عليه مدار المقرّرات كلّها، و عدم تمسّك الأصحاب لرفع الشبهات الحكميّة بها، كعدم تمسّكهم بها لتصحيح العقود المستحدثة، فإنّه لا يضرّ شيئا.

قاعدة معلّقة، سواء كانت تأسيسيّة، أو إمضائيّة، لأنّ حكم العقلاء أيضا معلّق على عدم ورود الدليل من السلطان الحقيقيّ.

نعم، العرف غير المنتحل للديانة لا يكون كذلك. اللّهم إلّا أن يقال:

بأنّهم أيضا يعتقدون التعليق بالنسبة إلى الهرج و اختلال النظم.

فعليه لا دلالة لها على صحّة عقد من العقود، لاحتمال ورود الأمر

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 62.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 60

من الشرع على خلافها «1».

و فيه: أنّ مثل هذا التعليق سار و جار في جميع القوانين العرفيّة و الشرعيّة، و هذا لا يورث التعليق في الحكم المنجّز، بل الحكم المنجّز- في مقام المزاحمة- يترك إذا كان المزاحم أقوى.

هذا مع أنّ التعليق العقليّ، لا يورث سقوط التمسّك بالدليل اللفظيّ، لما تقرّر منّا في ذيل آية الوفاء بالعقود «2»، فإذا فحصنا عن حال المعاطاة، و لم نجد نهيا في الشريعة عنها، فهي صحيحة، تمسّكا بالعمومات و الإطلاقات في الشبهات المصداقيّة اللبّية العقليّة.

الأدلّة المانعة عن بعض التصرّفات «1».

و فيه: أنّ التزامهم بعدم الإطلاق، لأجل الفرار من بعض الشبهات المتوجّهة إلى ظاهر الحديث، و هذا لا يقتضي ذاك، و لا ملزم لتفسيرها بالوجه المنطبقة عليه القواعد، حتّى يلزم ارتكاب خلافها، فإنّها- بلا شبهة- تكون ظاهرة في عموم السلطنة للناس، و إطلاقها لجميع الأموال في أنحاء التصرّفات، و هو يستلزم نفوذ الأسباب، لأنّ مقتضى نفي الملازمة ممنوعيّتهم عنها كما عرفت.

بل قضيّة كونها أمرا عقلائيّا، هي السلطنة على الإطلاق المورثة لجواز التصرّفات الاعتباريّة كالخارجيّة، لما نجد منهم الاستدلال بها في موقف منعهم عنها، فلو قيل: «لا تبع هذا» يجيب: «بأنّه مالي و ملكي نتصرّف فيه كيف نشاء».

و إن شئت قلت: لا خصوصيّة للقيود المأخوذة في هذه القاعدة، لأنّها بيان ارتكاز العرف و العقلاء، و مقتضى المناسبة بين كون شي ء مال أحد و في ملكه، إطلاق سلطنته بالنسبة إلى ما لا يعدّ عندهم مزاحما معه، فلا يجوز له أن يقتل أحدا بسيفه بدعوى إطلاق سلطنته.

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 82- 83.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 62

الطبيعة محمولا، و حيث لم تكن مقيّدة يكشف أنّها تمام الموضوع.

و بعبارة أخرى: المتكلّم في هذه الصورة ناظر إلى نفس الطبيعة، و جعلها سارية و محمولا، بخلاف الصورة الثانية، فإنّ النظر فيها إلى تكثير الطبيعة إلى جميع الأفراد، و لا معنى لأن يكون ناظرا إلى أنّ الطبيعة وحدها هي المقصودة على الإطلاق، أو هي مع القيد الآخر، و هذا أمر يسري في جميع العمومات اللفظيّة.

نعم، إذا تعرّض في ذيل كلامه لما يدلّ على الإطلاق، كأن يقال: «حتّى السلطنة على الأكل» فهو، و إلّا فالمناسب للقواعد الأدبيّة التعرّض لعموم القضيّة و خصوصها، فيقول: «الناس مسلّطون على أموالهم، حتّى الكفّار» أو «إلّا كذا» فلاحظ و تدبّر جيّدا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 63

و يمكن دعوى: أنّ هذه القاعدة كما لا تدلّ على جواز ارتكاب الشبهات الحكميّة و الموضوعيّة، تدلّ على نفوذ المعاطاة و العقود المستحدثة، و ذلك لشهادة العرف على أجنبيّتها عن الاولى دون الثانية، و لعلّه لأجل أنّ ظاهرها الارتباط مع المسائل الوضعيّة، دون التكليفيّة.

عن وضع الكتاب، و من شاء الاطّلاع عليه فليراجع مباحثنا الأصوليّة «1».

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 6: 388- 394.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 65

مستدلّا ببعض الاستعمالات في الأدعية «3» و الروايات «4»، و يحمل كلام اللغويّ المفسّر له ينافيه على المثال، كما هو المتداول بينهم.

و يمكن دعوى خروج المعاملات المعلّقة عن موضوع النزاع أيضا، ضرورة أنّ الإنشاء في الجعالة و السبق و الرماية، ليس تمليكا منجّزا كالبيع و الصلح، فهي شروط لغة.

و أمّا المنجّزات من العقود، فهي في الإنشاء و إن كانت غير معلّقة، و لا يصدق عليها «الشرط» بدوا، و لو فرضنا صدقه عليها فدليله منصرف عنها، لظهور الشرط في المعنى المقابل لها، فلا خير في إطالة الكلام حول معناه اللغويّ، و لكنّها في اللبّ متضمّنات للتعليق عرفا.

و تفصيله: هو أنّ حقيقة البيع و الغرض الأصليّ منه، انتقال العوضين خارجا إلى المتعاقدين، لكي ينتفعوا بهما، و يصلوا إلى مرامهم

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 215- السطر الأخير، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 2: 5- السطر 15.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 2: 4- السطر 27.

(3) الصحيفة السجّاديّة: 154، الدعاء 80، «و أوجب لي محبّتك كما شرطت و لك يا ربّ شرطي أن لا أعود»، بحار الأنوار 99: 104، في ضمن دعاء الندبة.

(4) وسائل الشيعة 18: 37، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 2، الحديث 2 و 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 67

المطلوب بالذات، فالإنشاء و إن هو منجّز، إلّا أنّ تسليم كلّ واحد منهما معلّق على تسليم الآخر ضمنا، و لأجله قيل بخيار تخلّف الشرط إذا تخلّف أحدهما عن التسليم «1»، فإذا ملك البائع مثلا معاطاة فهو على مبنى الشرط، فعلى المشتري بمقتضى الرواية ردّ الثمن، و إذا وجب ذلك يعلم صحّتها على النحو المقرّر في ذيل آية الوفاء بالعقود.

نعم، لو احتاجت المعاطاة إلى تسليم الجانبين، فلا

يكون الحديث سندا لصحّتها.

اللّهم إلّا أن يقال: بإلغاء الخصوصيّة، فإنّ العرف إذا توجّه لوجوب العمل بالشرط، ينتقل منه إلى أنّ مفهوم «الشرط» لا خصوصيّة له، بل المدار على المعنى الحاصل منه، و هو المشترك بينه و بين سائر الالتزامات، و سيوافيك تمام البحث حوله في المبحث الآتي «2».

و قد يشكل الاستدلال به لصحّتها لما أنّ دعوى انصرافها عن مثل هذه النحو من الشروط مسموعة جدّا، خصوصا بعد مراعاة حال الاستثناء المنطبق في بعض المآثير على الشروط التابعة [3].

______________________________

[3] عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: المسلمون عند شروطهم إلّا كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز.

تهذيب الأحكام 7: 22- 93، الفقيه 3: 127- 553، وسائل الشيعة 18: 16، كتاب التجارة، أبواب الخيار، الباب 6، الحديث 2.

______________________________

(1) مصباح الفقاهة 4: 267.

(2) يأتي في الصفحة 102- 104.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 68

هذا مع أنّ عمومها معرض عنه في الشروط البدويّة و العهود الابتدائيّة، لقيام السيرة القطعيّة على خلافها. و دعوى التخصيص بعيدة جدّا.

و توهّم صحّة التمسّك مع سقوط العموم عن الظهور في مثل المقام، غير تامّ، لأنّه يرجع إلى وجود القرينة على خلافه، و هي مجهولة.

اللهمّ إلّا أن يقال: بأنّ ذلك لأجل أنّ السيرة العمليّة غير قابلة للردع بمثله، فيبقى العامّ قابلا للرجوع إليه، فافهم و تدبّر.

المسلمين عند شروطهم، إلّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما.

تهذيب الأحكام 7: 467- 1872، وسائل الشيعة 18: 17، كتاب التجارة، أبواب الخيار، الباب 6، الحديث 5.

[1] سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في حديث أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم قال: «من كانت عنده أمانة فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه».

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 69

و تقريب الاستدلال بها: هو أنّ مقتضى الحصر أنّ السبب لحلّية المال هو الرضا و الإذن الكاشف عنه، كما في بعض المآثير [1]، و إذا تحقّقت المعاطاة فإمّا يحلّ، أو لا، فعلى الثاني يلزم عدم الحلّية مع الطيب، و على الأوّل تلزم صحّة المعاطاة، لأنّ الطيب المورث لحلّية المال، تعلّق بالعنوان الملازم لها، لا بنفسه.

و إن شئت قلت: تحليل العين بجميع منافعها على الإطلاق، موضوع لاعتبار الملكيّة لمن حلّت له، فإذا جاز المقدّم بمقتضى إطلاق الحديث، تحقّقت الملكيّة عرفا، و إذا حصلت هي فالسبب نافذ شرعا. و لعلّ مقصود المحقّق الرشتيّ رحمه اللّه «2» يرجع إليه.

و بعبارة أخرى: لو ورد جواز تحليل شي ء مطلقا، فكأنّه ورد جواز

______________________________

الفقيه 4: 66- 195، وسائل الشيعة 5: 120، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلّي، الباب 3، الحديث 1.

[1] أبو الحسين محمّد بن جعفر الأسدي قال: كان فيما ورد عليّ من الشيخ أبي جعفر محمّد بن عثمان العمري قدّس اللّه روحه في جواب مسائلي إلى صاحب الدار عليه السلام.

إلى أن قال:- و أمّا ما سألت عنه من أمر الضياع الّتي لناحيتنا، هل يجوز القيام بعمارتها، و أداء الخراج منها، و صرف ما يفضل من دخلها إلى

الناحية احتسابا للأجر و تقرّبا إليكم؟ فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه فكيف يحلّ ذلك في ما لنا؟! كمال الدين: 520- 49، وسائل الشيعة 9: 540، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 3، الحديث 7.

______________________________

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 10- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 70

تمليكه عرفا، فإذا جاز التمليك فهو أعمّ من التمليك بالسبب اللفظيّ أو العمليّ، و على ما سلكناه يكون الثاني القدر المتيقّن منه.

و ما يتوجّه إلى الوجه الأوّل واضح، مع أنّ لنا اختيار الشقّ الآخر: و هو حلّية المال بدون الحاجة إلى الطيب، لأنّه بالمعاطاة خرج عن سلطانه و أمواله، و دخل في ملك المشتري، بناء على صحّة المعاطاة. و إذا كانت فاسدة فله مقام آخر، فلا يستكشف نفوذها منه.

و يتوجّه إلى الثاني: أنّ مقتضى إطلاق الحديث ممنوعيّة الغير عن التصرّف إلّا بالإذن و الطيب، و أمّا إذا أذن و حصل منه الطيب فيجوز على الإهمال، و لا يورث جواز التحليل على الإطلاق، كما لا يخفى، و سيأتي تفصيل البحث في ذيلها «1».

ثمّ إنّه قد ذكر الشيخ الأعظم قدّس سرّه «2» عموم أدلّة البيع و الهبة و نحوها، و لا أظنّ وجود العموم في هذه الأبواب.

فالمسألة على ما سلكناه واضحة، و هي صحّة المعاطاة بعد كونها عرفا صحيحة و مورثة للملكيّة.

نعم، قد يشكل في بعض المقامات تصويرها، كما في استئجار الحرّ، و جعل الدار مسجدا، و إلّا لو فرضناها فهي مشمولة للسيرة القطعيّة و البناء العقلائيّ.

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 96- 99.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 85- السطر 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 71

إن قلت: لا خير فيها، لأنّها متشكّلة من الذين لا يعتنون

بالديانة «1»، فإنّ فتوى المشهور على خلافهم، مع أنّها على اللزوم المخالف معه، إلّا مثل المفيد «2» و جماعة من متأخّري المتأخّرين، كالأردبيليّ، و الكاشانيّ «3»، فهي سيرة مردوعة غير مرتدعة، فلا تكون حجّة و كاشفة عن رأي المعصوم عليه السلام.

قلت: المغروسات العقلائيّة، و ما ابتلي به الناس، و يكون من عاداتهم الموروثة، لا يمكن ردعها و ارتداعهم منها برواية و حديث، بل بآية و أحاديث، بل نحتاج- مضافا إلى الأدلّة اللفظيّة من الآيات و الأحاديث في جميع الأعصار من النواحي المقدّسة- إلى إعمال القوى الأخرى وراءها، كما ترى في مشابهاتها، فعليه لا معنى للشبهة فيها بعد عدم العثور على رواية تدلّ على خلافها.

و من هنا يعلم قرب مقالة المحقّق الثاني رحمه اللّه: من حمل فتوى المشهور على ما يوافقه العرف «4». و البحث عن لزومها غير منظور فيه عند الأكثر، فتدبّر.

هذا مع أنّ المعتنين بالديانة غير معتنين بها، و لا يبالون بما قيل فيها، كما في معاملات الصبيّ، و هذا أيضا دليل على ما ذكرناه.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 83- السطر 29، الإجارة، المحقّق الرشتي: 10- السطر 22.

(2) المقنعة: 591.

(3) مجمع الفائدة و البرهان 8: 142- 143، مفاتيح الشرائع 3: 48- 49.

(4) جامع المقاصد 4: 58.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 72

القنطار» إيتاؤه مهرا، و عدم جواز الأخذ لأجل صحّته و لزومه، و لازمهما صحّة العقد المشتمل عليه، و بإلقاء الخصوصيّة يسري الحكم إلى سائر العقود».

و في تقريبه بالثانية: «إنّ قوله وَ قَدْ أَفْضىٰ علّة مستقلّة للتعجّب من أخذ المهر، و قوله أَخَذْنَ مِنْكُمْ علّة مستقلّة أخرى، فتدلّ على أنّ أخذ الميثاق الغليظ علّة الصحّة و اللزوم، فيسري الحكم إلى غيره» «3» انتهى.

و بعبارة أخرى: لا معنى للغلظة في المعنى المسبّبي، و في السبب كما يمكن في اللفظيّ منه، يمكن في غير اللفظيّ كما مرّ، لأنّ المراد منها تحكيم العقدة.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 77.

(2) النساء (4): 20- 21.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 77.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 73

و الظاهر أنّ المراد من قوله وَ قَدْ أَفْضىٰ هي المواصلات و المراودات المتعارفة قبل العقد، لاشتمال الآية على المعنى التبادليّ.

فحمله على الجماع و نحوه لأجل المآثير و الروايات [1]، و لأنّ ظاهر قوله وَ أَخَذْنَ أنّه من آثار الإفضاء، و لا وجه لتقديم أثر الميثاق الغليظ على المؤثّر، و هو الميثاق الغليظ، فعلى هذا ينحصر وجه التعجّب بالجملة الأخيرة.

و يتوجّه إلى الأولى: أنّها في مقام البحث عن النكاح بعد تحقّقه، و لا نظر فيها إلى تصحيح السبب المحقّق له، بخلاف الثانية، فإنّ ظاهرها أنّ الميثاق الغليظ موضوع لممنوعيّة الزوج عن الأخذ، و هو أمر عرفيّ، فلو تحقّق بغير الألفاظ المخصوصة، أو بغير اللفظ رأسا، فهو ممنوع، و لا حاجة في استكشاف العلّة إلى أداتها، بل المدار على العرف، فإذا صحّت المعاطاة في الجملة نقول بصحّتها على الإطلاق، لما يتراءى منها القول بعدم الفصل.

و توهّم خروج النكاح عن الآية «2»، في

غير محلّه، لأنّ النكاح الواقع في سائر الأمم ممضى عندنا، و هو ربّما لا يكون باللفظ، فالآية ناظرة

______________________________

[1] بريد قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثٰاقاً غَلِيظاً فقال: الميثاق هو الكلمة التي عقد بها النكاح، و أمّا قوله غَلِيظاً فهو ماء الرجل يفضيه إليها.

الكافي 5: 560- 19، وسائل الشيعة 20: 262، كتاب النكاح، أبواب عقد النكاح، الباب 1، الحديث 4.

______________________________

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 79.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 74

إلى المعنى الكلّي، و إن كان في خصوص النكاح بين المسلمين، شرط اللفظ و اعتبار القول.

و بعبارة أخرى: المدار على الميثاق الغليظ حسب الآية الشريفة، فإن ورد في الأخبار في خصوص عقد اعتبار اللفظ، فيعلم منها أنّ الميثاق الغليظ فيه ذلك، و فيما وراءه تبقى الآية على إفادتها، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

أقول: لو سلّمنا دلالتها عليها، فهو مع قطع النظر عن الروايات الكثيرة المشتملة على المعتبرة، و آراء المفسّرين، و إلّا فهي على خلاف ما ذكرنا في معناها، و التفصيل في كتاب النكاح.

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 1، ص: 75

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 75

على الترادّ قبل التلف، أو التصرّف في أحد العوضين» «5».

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 85- السطر 30.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 24.

(3) الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 524- السطر 25.

(4) جامع المقاصد 5: 309.

(5) الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 16 و 24.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 76

و ما نسب إلى المفيد «1» ليس موافقا لما حكي عن عبارته «2»، بل قيل:

«إنّه في موافقة المشهور أظهر» «3» و هو غير بعيد.

و يؤيّده ما عن «كاشف الرموز» من نسبة اشتراط الصيغة في البيع إليه و إلى الشيخ «4»، و قيل: «هذا من الرموز التي كشف عنها، فجزاه اللّه خيرا» «5».

و ما يستظهر من عبارات العلّامة في محكيّ «التذكرة» من نسبة اعتبار الصيغة إلى الأشهر «6»، و في محكيّ «المختلف» إلى الأكثر «7»، و في محكيّ «التحرير» إلى الأقوى «8»، لا يضرّ بالإجماع و الاتفاق، لاحتمال احتياطهم في التعبير لما كان في ذهنهم وجود الخلاف، فتأمّل.

مع أنّ الاستظهار، لا يعارض الدعاوي الصريحة المشار إليها.

فقول: الأردبيليّ و الكاشانيّ و ميل «المسالك» لا يعبأ به «9» بعد

______________________________

(1) جامع المقاصد 4: 58.

(2) المقنعة: 591.

(3) لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 16.

(4) كشف الرموز 1: 446.

(5) الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 18- 19.

(6) تذكرة الفقهاء 1: 462- السطر 5.

(7) مختلف الشيعة: 348- السطر 1.

(8) تحرير الكلام 1: 164- السطر 6.

(9) مجمع الفائدة و البرهان 8: 142، مفاتيح الشرائع 3: 48- 49، مسالك الأفهام 1:

133- السطر 36.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 77

الاتفاق المشهود عنهم «1»، و لا سيّما السيرة المدّعاة على خلافهم «2»، ضرورة أنّ الأدلّة اللفظيّة لو اقتضت اللزوم، فهي غير قابلة للاحتجاج بها، لقيام السيرة

القطعيّة على خلافها، على ما ادّعاه رحمه اللّه «3» و لدعوى الإجماع صريحا عن بعض الأساطين في «شرح القواعد» «4» على عدم لزومها، من غير اعتناء بمخالفتهم.

أقول: لا يعتنى بالإجماعات المحكيّة التي أخذ اللاحق من السابق من غير الغور في تحصيلها، و ليس المحصّل منها موجودا. بل المحصّلات منها في أمثال هذه المسائل غير قابلة للاعتماد، لسوء الظنّ بها، ضرورة أنّ المسائل المبتلى بها الناس، هي التي بحيث يرد من الشرع فيها نصّ صريح، فإنّ ردع الناس لا يمكن إلّا بمثل ذلك، فلو قيل:

بصدوره و عدم وصوله، فيقال: بأنّه لا يصدر النصّ الواحد، لأنّه غير كاف لارتداعهم عمّا عليهم من الالتزام، و ما سمعت من السيرة فهو ممنوع، إلّا في المحقّرات غير المعتنى بشأنها.

فبالجملة: دعوى عدم لزوم البيع في المحقّرات و لو كان البيع لفظيّا للسيرة، لا تخلو من خيال رجحان، و مع التردّد في حاصلها يرجع إلى الأصل المحرّر الآتي على اللزوم.

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 22.

(2) الإجارة، المحقّق الرشتي: 16- السطر 16.

(3) نفس المصدر.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 85- السطر 29، شرح قواعد الأحكام: 49- السطر 3- 6 (مخطوط).

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 78

ممّا يشهد على التفصيل: أنّ في هذه العقود، يكون للبائع حقّ عدم القبول عرفا، و ربّما يكون ذلك في المحقّرات، فضلا عن غيرها، بخلاف مثل الهبة و العارية و الشركة و غيرها، فتأمّل.

و إنّي كنت في سالف الزمان على الأصل المذكور، إلّا أنّ المراجعة إليهم تؤدّي خلافه، فهل على هذا تكون المعاطاة من اللوازم، أم لا، أو يفصّل بين المحقّرات و غيرها، أو يقال: بأنّها إن كانت عقدا مستقلّا حيال سائر العقود، فهي محلّ البحث، و أمّا لو كانت صنفا من العقود فهي تابعة لأصلها، فالمعاطاة في البيع لازمة، و في الشركة جائزة؟

أقول: الذي هو التحقيق الحقيق بالتصديق من غير فرق، هو اللزوم في المحقّرات و غيرها حسب نظر العرف و العقلاء، فإنّهم بعد ما يجدون البيع مملوكا له، لا يرون حقّا للغير فيه.

و بالجملة: مقتضى السيرة و بناء العقلاء لزومها في الجملة، و في مواقف الشبهة- مثل المعاطاة نسيّة، خصوصا في المحقّرات- ترجع إلى

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 80

العمومات و مقتضى الأصول العمليّة، و قد مرّ منّا: أنّ الأصل في المعاملات هي المعاطاة صحّة و لزوما، و العقود اللفظيّة تحتاج إلى دليل الإمضاء و اللزوم، لما مضى أنّ سببيّتها لأجل التوسعة في الاعتبار الأوّلي «1»، فلا تغفل.

إرشادا إلى ما عليه العرف، و إذا شكّ في لزوم عقد و جوازه- بحسب الفهم العرفيّ- فهو لا يزول بها.

و بعبارة أخرى: لا بدّ من إحراز اللزوم العقلائيّ حتّى يثبت شرعا، فتلك العمومات قاصرة عن المرجعيّة في الشبهات الحكميّة.

بل يمكن دعوى استحالة كونها مشرّعة، للزوم الجمع بين التأسيس

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 15- 16.

(2) تقدّم في الصفحة 26 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 81

و الإمضاء و لو فرضنا إمكانه، كما مضى تقريبه «1»، و لكنّه خلاف المتفاهم العرفيّ.

و دعوى استكشاف اللزوم العقلائيّ بالعموم، و استكشاف حال الموضوع بالحكم، و إن كانت ممكنة، إلّا أنّها خروج عن المتعارف في أبواب الاستعمالات و المحاورات القانونيّة.

إن قلت: ما ذكرتم يرجع إلى إنكار صحّة التمسّك بالعمومات المخصّصة، و هو بديهيّ البطلان.

قلت: كلّا، فإنّ عدم العمل بالعمومات بعد التخصيص، غير ترك العمل بها لأجل قصورها عمّا هو الظاهر منها، فإنّه في الفرض الثاني لا يجوز التمسّك، خصوصا بعد مساعدة العرف، لكونها إرشادا محضا. و لو كان الخروج عن مقتضاها مرهونا بورود المخصّص، لكان يلزم القول بلزوم عقد الشركة، لعدم الدليل على جوازه إلّا الشهرة القاصرة.

إن قلت: العمومات مختلفة في إفادة المقصود، و هو لزوم العقود إلّا ما خرج بدليل، فإنّ مثل قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2»، و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم:

«المؤمنون عند شروطهم» «3» يورث ذلك على المطابقة أو الملازمة، بخلاف قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «4» و قوله عليه السلام:

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 36- 37.

(2) المائدة (5): 1.

(3) تهذيب الأحكام 7: 371- 1503، وسائل الشيعة 21: 276، كتاب النكاح، أبواب المهور، الباب 20، الحديث 4.

(4) النساء (4):

29.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 82

«لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيبة نفس منه» «1». فإنّه لا يدلّ على اللزوم.

نعم، يفيد نتيجة اللزوم، و لذلك قلنا: بأنّ اللزوم المحصول من بعض أدلّته، ليس محكوما بأحكامه المخصوصة، مثلا اللزوم العقلائيّ الممضى، ليس ممّا يكون الشرط المخالف له خلاف الكتاب و السنّة، بخلاف اللزوم المحصول من الشرع تعبّدا.

قلت: نعم، و عليه لا بدّ من صرف عنان الكلام حول هذه الآيات و الروايات حتّى يتبيّن الحقّ، و لا بأس باستطراد البحث عن غيرها، لما فيه من النفع الكثير كما ترى.

نحن فيه.

و عدم صحّة الاستدلال بالمستثنى منه- لأنّ المراد من البَاطِلِ إمّا عرفيّ، أو شرعيّ، و على التقديرين يكون من التمسّك بالعموم في الشبهة الموضوعيّة- لا يورث قصورا في الاستدلال بمفهوم الحصر الظاهر من الآية الكريمة، فيكون الفسخ و التملّك محتمل البطلان بحسب النظر إلى المستثنى منه.

و أمّا إذا لاحظنا الجملة الثانية، فهو ليس من الأسباب المجوّزة للأكل و التصرّف، فيعلم حاله و هو بطلان التمليك من عموم الجملة الأولى أيضا.

و توهّم: أنّه بعد الفسخ يحتمل خروجه عن ملك المشتري، و لا يكون ماله، فلا يجوز التمسّك «1»، غير تامّ، لأنّ منشأ الشكّ احتمال

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 2: 4- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 84

تأثير الفسخ، و هو مدفوع بعموم الحصر، فلا حاجة إلى الاستصحاب الموضوعيّ.

و به يندفع أيضا ما قد يقال: «من أنّ الموضوع لحلّية الأكل، المال الحاصل بالتجارة على نعت التقييد، بناء على إمكان تقييد المعلول بعلّته، أو يكون موضوعها المال الذي لا ينطبق إلّا على المال المذكور بنتيجة التقييد، و إذا وقع الفسخ يحتمل انتفاء التجارة، فالتمسّك غير جائز» «1».

هذا مضافا إلى اندفاعها بوجه آخر: و هو أنّ التجارة هي السبب، و لا وجود لها بعد تحقّقها في وعاء البقاء، بخلاف العهد و العقد، و لا تزول حقيقة التجارة بالفسخ، و هذا ما يجري في جميع ألفاظ المعاملات، فإنّها موضوعات للأسباب المتعقّبة بالمسبّبات عرفا، و لا يشترط بقاء المسبّب في الاسم، فلو زال بالفسخ فالزائل هو العقد، دون التجارة و البيع، فإنّهما لا يزولان بعد ترتّب الأثر عليهما، فتأمّل جيّدا.

بالباطل، سواء كان من الأباطيل في الأسباب، أو غيرها، فلا يكون الأكل بالإباحات و غيرها بالباطل، و على هذا تبطل الأسباب، و يحرم غيرها تكليفا بعموم النهي، و لاختلاف الأثر حسب

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 74- السطر 8- 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 85

اختلاف الموضوعات، و لأجل هذا الظهور تكون الجملة الثانية، ظاهرة في إناطة الحلّية و الأكل بالحقّ، و التجارة منه، فلا ينتقض بالقرض و الهبة و أمثالهما. و لا دخالة لعنوان «التجارة» فيشمل الآية بالتنويع جميع الأشياء، لأنّها إمّا حقّة، أو باطلة.

فعلى هذا لا يصحّ التمسّك، لأنّ الباطل عرفيّ، و الباطل العرفيّ معلّق على عدم تصرّف من الشارع الأقدس فيه، و إذا شكّ في نفوذ الفسخ فالشبهة موضوعيّة «1».

و يندفع: بأنّا لو سلّمنا جميع مقدّمات الشبهة فلا نصدّقها، لأنّ التعليق في الخطاب مضرّ، دون اللّب، فإنّ جميع الخطابات الإلهيّة مع تنجّزها، معلّقات بما لا يلزم منها الهرج و المرج و الظلم و القبح العقليّ، و هذا لا يورث قصور التمسّك بها بعد الفحص، و لا يقبل عند العرف عذر المعتذر الذي بالفسخ تصرّف في مال الغير، و اعتذر بذلك قطعا، فإذن لا يجوز التملّك بعد التجارة إلّا بالدليل المقدّم عليها.

و دعوى الفرق بين التعلّق في الأحكام و التعلّق في الموضوعات «2»، ممنوعة، ضرورة أنّ العرف يجد من الأشياء ما هي باطلة في نظره، و لو اطلع على حكم الشرع ينتقل إلى أنّ توهّمه غير تامّ، فإذا كان الرجوع و التملّك باطلا عرفا- لما أنّهم يقولون باللزوم على ما عرفت- فهو مشمول الآية، إلّا إذا وصل الدليل على خلافه.

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 2: 4- السطر 16-

17.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 116.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 86

إن قيل: ليس البَاطِل في الآية عرفيّا، بل هو الباطل الواقعيّ، لأنّ الألفاظ موضوعة للمفاهيم الواقعيّة، فلا يتمّ الاستدلال، لأنّا نحتمل احتمالا عقلائيّا أن يكون الفسخ من الأسباب الصحيحة للأكل، لا من الأباطيل الواقعيّة، فالتمسّك بها في المقام من قبيل التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقيّة «1».

قلنا: لا واقعيّة للمعاني الاعتباريّة، و لو فرضناها فهل المدار على تشخيص العرف حال التزاحم، أو الشرع؟ لا شبهة في تعيّن الثاني، فليس هذا إلّا التعليق في الموضوع، أو ما أشرنا إليه.

و بالجملة: ليس المقام إلّا من التمسّك بالعامّ في الشكّ في التخصيص، لأنّ الخارج ليس عنوانا واحدا قابلا للانطباق على الفسخ، كما لا يخفى.

العمومات اللفظيّة و المخصّصات، ضرورة أنّه لو ورد: «ما جاءني أحد إلّا خمسة من العلماء» ثمّ ورد مجي ء العلماء كلّهم، فإنّه لا يجمع بينهما، فتكون النتيجة عدم مجي ء أحد إلّا العلماء. بل العرف لا يجد إلى الجمع بينهما سبيلا «1».

و إن شئت قلت: في خصوص المقام يستفاد المفهوم من استكشاف العلّة التامّة المنحصرة لجواز الأكل، و هي التجارة عن التراضي، فإنّ الباطل علّة المنع، و التجارة علّة الجواز، ضرورة أنّ الجملة المستثناة في حكم الوصف المعتمد، و عليه لا يمكن عندي تخصيصه، لأنّ المفهوم ناشئ من تلك العلّية، و لو ورد دليل على خلافه يعلم عدم الانحصار، فيسقط المفهوم، لأنّه من الآثار القهريّة، و يكون حجّيته- كحجيّة القطع- غير قابلة للتقييد و التخصيص. بل هو أسوأ حالا، و التفصيل في محالّه «2».

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 5: 186.

(2) لاحظ فوائد الأصول (تقريرات المحقّق النائيني) الكاظمي 1: 505، تحريرات في الأصول 5: 186.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 88

كما لا يخفى، فتأمّل.

و ثانيا: التقييد المذكور يورث أن يكون الموضوع لجواز التصرّف، الملك الحاصل من التجارة، مع أنّه ليس كذلك، بل الملك تمام الموضوع لجواز الأكل.

مع أنّ التقييد ممّا لا يقتضيه الكلام، كما لا يقتضي التقيد بالمعاوضات، فإنّ القرض و الهبة من الأسباب المملّكة الصحيحة الحقّة، و لا نظر في قوله تعالى أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ إلى التبادل بالضرورة. مع أنّ الهبة المعوّضة ليست من التجارة، فتدبّر جيّدا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 89

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 90

الجملة «1»، و سيأتي زيادة توضيح في ذيل الآية الآتية إن شاء اللّه تعالى.

أقول: كما يمكن صرف الآية الأولى بذيلها و صدرها، يمكن صرف ذيلها بها، فإنّ قوله تعالى وَ حَرَّمَ الرِّبٰا ربّما يفسّر بأنّه يفيد حرمة البيع الربويّ، لا مطلق الرّبا، و لذلك اختلفت كلمات القوم في حرمتها في غيره، إلّا القرض فإنّها فيه محرّمة قطعا، فعلى هذا تكون الآية جملة إخباريّة عن الحلّية المتعلّقة بالطبيعة المخصوصة، و الحرمة المتعلّقة بها كذلك، و بذلك يرتفع غائلة التسوية.

و لعمري، إنّه أظهر المحتملات حولها، لأنّ مدّعي التسوية لا يسأل إلّا عن الفرق بين البيع الربويّ و غير الربويّ، و هي تنادي بذلك، و تكون ناظرة إلى دفع وهمهم، فلا إطلاق لها حتّى يتمّ الاستدلال بها حينئذ، و قد مضى بعض البحث فيها «2».

بحثهم، و استظهروا منها الحكم «1»!! مع أنّ الآية ليست إلّا باعثة نحو الوفاء بالعقود، و لا تكون مشتملة عليها.

و إذا كان حملها على الأصل الأوّلي في الهيئات ساقطا، لما سمعت، فحملها على الأصل الثانويّ فيها غير تامّ، لأنّ ظاهرها التكليف الشرعيّ المورث للعقاب على تركه، فما هي الظاهرة فيه غير قابل للعمل به، و ما هي القابلة للعمل به فيه خلاف ظاهرها، فتكون النتيجة ما أفاده البهبهانيّ «2» و «الرياض» «3» و غيرهما على ما نسب إليهم «4»، و ناظرة إلى عدّة من المعاهدات المعلومة عندهم.

و ممّا يورث مرامنا، هو أنّها تفيد الوجوب الشرعيّ حسب الأصل الأوّلي و مقتضى قول المفسّرين، و ذلك مشروط بالقدرة، و هي ثابتة بالنسبة إلى التكاليف الإلهيّة، و منتفية بالنسبة إلى العقود، و الالتزام بها فيها يوجب دلالتها على جواز العقود، و هو عكس المطلوب، و إخراج التكاليف الإلهيّة غير ممكن، لأنّها القدر المتيقّن منها، و القول بالتفكيك خروج عن العقل و العرف، و يكفي الثاني.

و دعوى: أنّ الوفاء بالعقود هو العمل على طبق مقتضاها، ففي

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 15- السطر 7، منية الطالب 1: 64- السطر 3، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 126.

(2) لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 15- السطر 13.

(3) رياض المسائل 1: 511- السطر 11.

(4) الإجارة، المحقّق الرشتي: 15- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 93

التكاليف هو الإتيان بها، و هكذا في مثل النذر و العهد في العقود ترتيب آثار العقد، من التسليم و غيره «1»، مسموعة، إلّا أنّ من الوفاء عدم نقضه أيضا، و ترك نكثه، فلو فسخ العقد قبل أن يأتي وقت التسليم، و أعلن أنّه نقض عهده، و لا

يكون بانيا على التسليم، فإنّه أيضا يعدّ من التخلّف عن الوفاء بالعقد، فلو كان هذا مشمول الآية الكريمة، يلزم إمّا جوازه، و هو ممنوع، أو كون الهيئة إرشادا إلى اللزوم، و هو مثله، فلا بدّ من اختصاصها بغيرها.

إن قلت: يدور الأمر بين حمل الهيئة على الإرشاد إلى ما يحكم به العقل و العقلاء في الموارد المختلفة و حفظ عموم الآية، و بين حملها على الوجوب، و إخراج ما نحن فيه منها، و الأوّل متعيّن، لمعهوديّته مع القرينة، فإنّ الوجوب التكليفيّ يستلزم تعدّد العقاب على ترك الواجبات الشرعيّة و لا قرينة على الثاني.

قلت: نفي كونها تكليفا مورثا للعقاب الثانويّ، لا يستلزم حملها على الإرشاد، فإنّ هنا شقّا آخر، و هو كونها تكليفا ناشئا من الإرادة المولويّة غير متعقّب بعقاب خاصّ، كالأوامر التأكيديّة، فإنّها أوامر مولويّة، إلّا أنّها ليست ذات إرادة مستقلّة، و ما هو الأصل الأوّلي هي المولويّة المستقلّة في الإرادة، و هي ساقطة، ثمّ المولويّة الناشئة من تلك الإرادة الأوّلية، و هي غير ساقطة، و ليس خلاف ظاهرها، كما لا يخفى.

و ربّما يشهد على عدم كونها إرشادا تصدّرها بقوله تعالى:

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 215- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 94

يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا «1» فإنّه المناسب لمسائل راجعة إليهم، دون قاطبة الناس، و تذيّلها بقوله تعالى أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعٰامِ الظاهر في أنّها من آثاره الوفاء بتلك العقود، فتأمّل جيّدا.

النقض، و الشكّ المذكور يرتفع بدلالتها الالتزاميّة، لأنّه مسبّب من تأثير الفسخ المنفيّ بها، لأنّ الحرمة إمّا تكليفيّة، فهي لا تجامع الصحّة عرفا، و إمّا إرشاديّة، فهي تورث فساد الفسخ «2»، فاسد، ضرورة أنّها ممنوعة على ما تقرّر في الأصول «3».

و دعوى اقتضاء إطلاق وجوب العمل بالعقد إبقاءه، و لو عمل عملا يوجب انتفاءه، فهو قد تخلّف و لم يف بعقده، لا تنفع شيئا في المسألة، بل تفيد جواز العقود وضعا، كما لا يخفى.

إن قلت: الابتلاء بالشبهة الموضوعيّة، من توابع حمل الهيئة على

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 215- السطر 14- 17.

(3) تحريرات في الأصول 4: 296.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 95

التكليف المولويّ، و لو كانت إرشادا إلى اللزوم، فهي تدفع تأثير الفسخ قهرا، و اختيار أنّ الآية تورث وجوب الوفاء تكليفا، يوجب جواز نقضها بعد الزمان الأوّل، لسقوط الأمر بأوّل مصداقه، و هو خلاف مقصود المتكلّم، فعليه يتعيّن حمل الهيئة على الإرشاد، خلافا لمقتضى الأصل الأوّلي، بل و الثانويّ كما عرفت.

قلت أوّلا: لا نلتزم بشمول الآية لتلك العقود، حتّى يلزم ما لزم، و يقال ما قيل.

و ثانيا: كما أنّ فهم العقلاء في جانب النواهي بقاء النهي بالتخلّف الأوّل، كذلك فهمهم في بعض الأوامر بقاؤه و إن أثم بأوّل مصداقه، أو أتى به.

مثلا: إذا قال المولى: «وقّروا كباركم» «1» ليس معناه سقوط الأمر بأوّل التوقير، بل يجب ذلك في جميع الأزمان، و مثله قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2» فإنّه يلزم الوفاء ما دام العقد باقيا، و أمّا لزوم إبقاء الموضوع فلا يتكفّل له الأمر بالوفاء به.

و هذا من الشواهد العرفيّة على عدم شمول الآية هذه الموارد، و تكون إشارة إلى

العقود التي أمرها بيد الشرع الأقدس، ضرورة أنّ إيجاب الوفاء و تجويز الفسخ غير متلائمين عرفا، فيعلم منه خروجها رأسا، فتدبّر جيّدا.

______________________________

(1) فضائل الأشهر الثلاثة: 77- 61، وسائل الشيعة 10: 313، كتاب الصوم، أبواب أحكام شهر رمضان، الباب 18، الحديث 20.

(2) المائدة (5): 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 96

ثمّ إنّه من المحتمل إجمال الآية، لأنّ «العقد» لغة غير مستعمل في التكاليف، و اختصاص الآية بغيرها ممّا يجمع على بطلانه.

مع أنّ تعرّض الكتاب- خصوصا في سورة المائدة، و لا سيّما بهذا الخطاب- لمثل ما هو المعلوم عند الشيخ و الشابّ، في نهاية البعد عند ذوي الألباب، ضرورة أنّ العهد لا يتقوّم بالقول، بخلاف العقد، و لا قبول منّا عرفا لها كما لا يخفى.

و ممّا حصّلناه يظهر النظر في التقاريب الأخر حول الآية الكريمة، و لو تعرّضنا لها و لنقدها لخرجنا عمّا عليه وضع الكتاب من الاختصار.

ذيل قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «3» و في كتاب التقيّة «4»، و لأنّ القضيّة الموجبة و السالبة مختلفتان في الظهور، فقوله تعالى وَ يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبٰاتِ «5» ظاهر في التكليف، و قوله:

«لا يحلّ الكلب و الخنزير» ظاهر فيها، فلا تصحّ الصلاة في جلدهما، فلا تغفل.

هذا مع أنّ مطلق التصرّفات الحسّية إذا كان مشروطة بالرضا، فالتقلّبات الاعتباريّة تكون باطلة، لأنّ المقصود الأصليّ فيها التصرّفات و الانتفاع منها، فلا حاجة في تقريب الاستدلال بها لفساد الفسخ إلى ما أفاده الوالد النحرير المحقّق- مدّ ظلّه- و التزامه بشمولها للتصرّفات المعامليّة، بدعوى أنّ نفي الحلّية عن الأعيان الخارجيّة، يحتاج إلى الادعاء المصحّح له، و لو حلّ المال ببعض شؤونه البارزة الشائعة، لم تصحّ الدعوى المزبورة، أي عدم حلّية

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 80- السطر 39، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 110.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 34- السطر 17.

(3) تقدّم في الصفحة 38.

(4) رسالة التقيّة، للمؤلّف قدّس سرّه (مفقودة).

(5) الأعراف (7): 157.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 98

المال، و حيث تكون التصرّفات الاعتباريّة من أوضح الشؤون، فهي تشملها، و إلّا يلزم استهجان الدعوى «1».

فتحصّل: أنّ الرواية لا تكون ظاهرة إلّا في الحرمة و الحلّية التكليفيّتين، و لكنّ إطلاق الحرمة التكليفيّة، يورث فساد جميع التقلّبات الاعتباريّة، لأنّها تؤدّي إلى التصرّفات الحسّية الممنوعة بها المقصودة فيها، كما لا يخفى.

و بذلك يظهر الجواب عن شبهة أوردناها عليها: و هي أنّ الفسخ ليس تملّكا، فإنّه حلّ العقد و إعدامه «2»، و أثره دخول العوضين في ملك المتعاقدين، فهو خارج عن مفاد الحديث، بناء على شموله لمثل التملّك، فإذن تكون الشبهة موضوعيّة، و وجه الظهور معلوم.

و العجب من

أصحابنا، حيث فرضوا أنّ المحذوف هو «التصرّف» و استظهروا منه عدم إطلاقه على التملّك أو التقلّبات الاعتباريّة «3»، ظنّا أنّ التوقيع الشريف «4» قرينة عليه، و أنّ «التصرّف» معناه التحوّلات الخارجيّة!! و قد علمت: أنّه يتمّ الاستدلال بها حتّى على الفرض المذكور، من غير الحاجة إلى ما أفاده الوالد- مدّ ظلّه- في دفع الشبهة تمسّكا

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 111.

(2) تقدّم في الصفحة 89.

(3) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 80- السطر 38.

(4) تقدّم في الصفحة 69.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 99

بصدر الرواية الشريفة «1».

و توهّم: أنّه من التمسّك بالأصل، في غير محلّه، بل هو التمسّك بالدليل ببركة الأصل، فافهم.

إن قلت: لا يعتبر طيب نفس المالك عند العلم بطيب مالك الملوك، كما في مواقف الاضطرار و نحوه، فالحكم معلّق على عدم الإذن من قبل المالك الحقيقيّ، و في صورة الشكّ يشكل التمسّك.

قلت: قد مرّ نظير هذه الشبهة بجوابها.

نعم، تخصيص الحديث ينافي مفهوم الحصر، لما عرفت، بل الحديث آب عن التخصيص، فعليه يقال: بعدم شموله للتصرّفات الاعتباريّة، حتّى لا يخرج التملّكات بالخيارات المشروعة. و خروج التصرّف الحسّي حال الاضطرار، من باب الإخراج موضوعا، لأنّه بإذنه يخرج من ملكه، و لا يكون حينئذ المتصرّف ضامنا، فتأمّل.

و قد يشكل الحديث، لأجل أنّ الطيب ليس شرطا، فإنّ المدار على الإذن و إن كان ناشئا عن الكراهة القلبيّة، كما في مواضع كثيرة يتّفق للإنسان أن يأذن للتصرّف في أمواله، أو يقدم على المعاملة، لمصالح عالية مخالفة لميله النفسانيّ، فما ورد في التوقيع المبارك، قال:

«فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه» «2» يوافق القواعد.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 111- 112.

(2) تقدّم

في الصفحة 69.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 100

غير بعيدة جدّا، و إلّا يلزم التخصيص كثيرا. مع أنّا نرى أنّ إعمال الخيار لا ينافيه، بل و لا يشمل المرسلة الفسخ الذي يتعلّق بالعقد، فإنّ القدرة على فسخ العقد لا ينافي إطلاق السلطنة. و الانتقال القهريّ الحاصل بالفسخ، ليس مزاحما لسلطانه، لأنّه من تبعات ما ليس داخلا في إطلاق سلطنته.

و من العجيب تفسيرهم «الفسخ» بالتملّك «2»!! مع أنّه خلاف ما بنوا عليه، و خلاف ما عليه ارتكاز العقلاء، لأنّه حلّ العقد و فتح العقدة.

لا يقال: لا يمكن استفادة فساد الفسخ من التقريب الثاني و لو ببركة الاستصحاب، لأنّه على فرض إثبات سلطنته على ماله بعد الفسخ، لا ينافي ثبوت السلطنة الأخرى في عرضها، لعدم المانع من اجتماع السلطنتين على أمر واحد، و يكون كلّ واحد منهما نافذا، كما في سلطنة

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 15- السطر 21.

(2) رياض المسائل 1: 522- السطر 30، جواهر الكلام 23: 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 102

الجدّ و الأب على مال الابن، فالمدلول المطابقيّ منه غير كاف، خلافا لما توهّمه القوم.

لأنّا نقول: لا شبهة في أنّ المستفاد من المرسلة، السلطنة على الأموال بأنحاء التصرّفات الحسّية، و قطع يد الآخرين خارجا، و هذا هو الموجب لفساد الفسخ و عدم تأثيره، لأنّه لا معنى لأن يمنع عن التصرّف الخارجيّ فيما عاد إليه بعد الفسخ مع كونه مؤثّرا.

و أمّا كونها دالّة على المعنى الالتزاميّ، و قطع يد الأجنبيّ عن التملكات الاعتباريّة، فهو محلّ منع و إشكال، و ممّا لا حاجة إليه كما عرفت، فتدبّر.

ثمّ إنّه يمكن دعوى قصورها عن إثبات لزوم عقد الإجارة و نحوها، إمّا لانصرافها عن ماليّة المنافع، أو لأنّها ليست مالا، و لكنّها غير مسموعة، لشهادة

العرف على خلافها.

تحريرات في الفقه، كتاب الخيارات، المقصد الثالث في الشروط.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 104

المبحث الأوّل «1».

و لعمري، إنّ أصحابنا قد خلطوا بين الجملتين، و غفلوا عن ظهور المستثنى، و أنّه هو الاستثناء من الصحّة لا الوجوب، من غير لزوم كون المستثنى منه ظاهرا في إفادتها الصحّة بالمطابقة، بل هي تفيدها في لازمها، كما لا يخفى.

إذا عرفت ذلك، فهذه المآثير تدلّ على لزوم كلّ شرط الملازم لصحّته، إلّا الشرط المذكور، و ذلك لأنّها ظاهرة في الوجوب الطريقيّ، أو إمضاء لطريقة العقلاء، و هي على اللزوم في المعاملات و توابعها المرتبطة بها، و على التقديرين يثبت المطلوب.

إن قلت: التمسّك بها بعد الفسخ غير جائز، لأنّ الشبهة موضوعيّة.

قلت:- مضافا إلى ما عرفت سابقا- إنّها لا ترد على القول بإرشادها إلى اللزوم. بل لا ترد مطلقا، لأنّ عدم حفظ الموضوع مناف لإطلاقها، كما لا يخفى.

بل هو البيّع بالحمل الشائع- يعلم: أنّ المعاطاة لازمة بطبعها في الشريعة، و ما هو كذلك لا ينافي جعل الخيارات المختلفة فيه، لأغراض متشتّتة، و موجبات متفرّقة مساعد عليها العرف، أو غير مساعد.

فلا يستكشف اللزوم من إطلاق ذيل المآثير حتّى يقال: بلزوم التخصيص كثيرا، الكاشف عن أنّها تفيد الحكم الحيثيّ، و لا من بعض الجهات الأخر المذكورة في المفصّلات، حتّى نخرج عن الطريق المستقيم.

بل المطلوب يعلم من أنّ البيع و نحوه عند العقلاء لازم، و الروايات تكون بصدد جعل الخيار فيها الملازم لإمضاء اللزوم، فإنّ ما كان محكوما عندهم و عند الشرع بالجواز، لا معنى لأن تلحقه هذه الأحكام.

و لعمري، إنّ دلالتها على اللزوم أوضح من النار على المنار، بشرط

______________________________

(1) الكافي 5: 174- 2، الخصال: 45- 43، تهذيب الأحكام 7: 26- 110، وسائل الشيعة 18: 7، كتاب التجارة، أبواب الخيار، الباب 1، الحديث 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 106

سلامة الأفكار.

إن قلت: الشبهة تارة: تكون في جواز عقد و لزومه، فهي ترتفع بهذه الرواية إذا كان داخلا في موضوعها.

و اخرى: في موجبيّة أمر للخيار و عدمها، فهي لا ترتفع إلّا بإطلاق الذيل، فلا بدّ من إثباته.

قلت: نعم، إلّا أنّ الكلام فيما نحن فيه حول الشبهة الاولى، و إثبات الإطلاق في غاية الإشكال، لما عرفت، و أنّ العرف يشهد على وجوب البيع من حيث حصول الفراق، دون العيب و الغبن، من غير الالتزام بالتخصيص، فافهم و تدبّر جيّدا.

هذا تمام الكلام حول الأدلّة اللفظيّة، و هي في الإفادة مختلفة، فمنها ما يفيد اللزوم من باب الملازمة العرفيّة، و بعضها يفيده بالمطابقة.

و بعبارة أخرى: يتمّ الاستدلال ببعض منها مع فرض اللزوم عند العقلاء، فيكون دليل

الإمضاء منسلكا في الأمر الأوّل، و ببعض منها من غير التوقّف على الفرض المذكور، كحديث حرمة مال المسلم «1» و نحوه [2]، و هكذا يتمّ المرام ببعضها من غير الحاجة إلى الأصل الموضوعيّ، و ببعضها الآخر معه كما لا يخفى.

______________________________

[2] الحسن بن عليّ بن شعبة، عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم، أنّه قال في خطبة الوداع: أيّها الناس، إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ، و لا يحلّ لمؤمن مال أخيه إلّا عن طيب نفس منه.

تحف العقول: 34، وسائل الشيعة 5: 120، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلّي، الباب 3، الحديث 3.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 96.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 107

بالقدرة إجمالا، و إذا حصلت علّة الاعتبار فتعتبر الملكيّة، و هي موضوع لأحكام شرعيّة و عقلائيّة، و انتفاء الأحكام يوجب انتفاء الملكيّة، و لكن انتفاء عدّة منها لا يورث قصورا فيها حتّى تشتدّ و تضعف، فإنّه واضح المنع لمن تدبّر المسألة.

و من العجب أنّ الأصحاب ظنّوا، أنّ المدار في جريان الأصل الشخصيّ، على أن يكون الجواز و اللزوم من أوصاف العقد!! و قد عرفت خلافه.

فاتضح أنّ الأصل الجاري فيما نحن فيه هو الشخصيّ، و القسم

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 109

الأوّل من الكلّي، إلّا أنّ فائدته منفية، لما سمعت منّا.

للمالك الثاني.

و يمكن دعوى التفصيل حينئذ بين التصرّفات، فإنّ التصرّفات الخارجيّة كانت جائزة و محلّلة شرعا، و لها الحكم المنجّز، و هو أنّه كان في حلّ منها، بخلاف التصرّفات الناقلة و الاعتباريّة، فإنّها غير جائزة، لعدم الدليل عليها إلّا الاستصحاب، و هو تعليقيّ عقليّ، لا شرعيّ، فعليه لا يجوز للمالك الثاني بعد الفسخ البيع و نحوه، و يجوز له أكله و إطعامه.

و هي قابلة للدفع بدعوى: أنّ المستصحب ليس معلّقا، فإنّ تجارته

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 111

كانت صحيحة، أو كانت نافذة و مشروعة و ممضاة، و لا داعي إلى إرجاعه إلى التعليق، حتّى يشكل جريان الأصل فيه.

الملكيّة، و غير الملتفت، فإنّ الثاني تيقّن و شكّ، و لا واقع لهما إلّا أنفسهما، بخلاف الأوّل، فإنّه لا يقين له بالفرد بما هو، لاحتماله الخصوصيّة الدخيلة في فردية الفرد للطبيعة «2».

و ثالثا: بأنّ وجه عدم جريان الأصل الكلّي إن كان وجود الأصل الحاكم عليه، ففيما نحن فيه يجري الأصل، للشكّ في وجود الأصل الحاكم.

و إن كان لعدم شمول عمومات الاستصحاب له، لأجل لزوم اتحاد القضيّتين: المتيقّنة، و المشكوكة، و هو منتف كما ترى، فلا يجري، لاحتمال كون المسألة من قبيل ذلك، فالتمسّك غير جائز، لأنّه من التمسّك بالعامّ في الشبهة الموضوعيّة «3».

أقول: أمارات الشخصيّة في الملكيّة هي السبب، و المضاف إليه، و المالك، فإن كانت هي بعد ذلك غير متشخّصة، فذلك لأجل اللزوم و الجواز اللّذين هما من الخصوصيّات، و فيما لو شكّ في أنّهما من أماراتها فلا يعقل تعلّق اليقين بالشخص، فلا يجري الاستصحاب.

إن قلت: نعلم إجمالا بأنّ الملكيّة الحاصلة بالعقد المجهول

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 79- السطر الأخير.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 33- السطر 24- 27.

(3) مصباح الفقاهة 2: 131.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 113

لزومه و جوازه، أنّها إمّا هي الملكيّة الشخصيّة غير المتقيّدة بالجواز و اللزوم، لأنّهما من طوارئ العقد، و إمّا هي الملكيّة المخصوصة بالجواز أو باللّزوم، فكأنّه يعلم: بأنّ في الدار إمّا زيدا، أو عمرا، أو بكرا، فلو كان الأثر مترتّبا على كلّ من الشخصيّات، فالأصل يجري.

نعم، يتردّد الأمر و لا يترتّب الأثر، إذا قلنا بعدم جريان الاستصحاب مع الشكّ في المقتضي، و لكنّه ممنوع.

قلت: هذا ليس من الاستصحاب الشخصيّ، لأنّه لا يعلم بوجود زيد حتّى يشكّ في بقائه، و توهّم استصحاب الفرد

الواقعيّ فاسد، لأنّه ليس في عموم أدلّته، لما أنّ موضوعه اليقين و الشكّ، أو الواقع المتّصف بهما، فلا تغفل.

و ممّا ذكرناه يظهر مواقف الخلط في كلمات القائلين بالجريان «1».

و من العجب التفصيل الثاني! ضرورة أنّ اليقين و الشكّ و إن كانا موضوعا في الاستصحاب، إلّا أنّ اليقين طريق إلى الواقع المجعول في الشرع الأقدس.

و أعجب منه التفصيل الأخير!! فإنّه مضافا إلى خلطه في الجاري بين الكلّي و الشخصيّ، أنّ الأصل الحاكم لا يورث عدم جريان الأصل المحكوم ذاتا، و لذلك لو لم يترتّب الأثر الشرعيّ على الأصل السببيّ، تصل النوبة إليه، فعليه يلزم الخلف، لأنّ المفروض عدم جريان الأصل الكلّي رأسا.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 111.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 114

يصحّ التمسّك بها، و يلزم صحّة السبب.

و توهّم ممنوعيّة المعاملة بالسببين فاسد، بل الأحوط عند ما يتعاطى العقد باللفظ، و إذا عقد باللفظ فالأحوط أن يكون التسليم و التسلّم بعنوان المعاملة و التسليم و التسلّم، و هذا ممّا لا بأس به.

______________________________

(1) أنوار الهداية 2: 62- 63.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 115

و هكذا توهّم: أنّه من الأصل المثبت، ضرورة أنّ المقصود ليس إثبات عنوان «الصحّة» و عنوان «المؤثّر الشرعيّ» بل التأثير معلوم عرفا، و ما هو المشكوك شرطيّة شي ء في التأثير زائدا على ما عندهم، و إذا كانت هي منتفية فالمطلوب ثابت.

هذا، و لكنّ التحقيق عدم جريانه في هذه المواضع مطلقا، لأنّه مع الشكّ في شرطيّة شي ء يشكّ في كون السبب العرفيّ ممضى أم لا، و إثبات الإمضاء بالأدلّة اللفظيّة و السيرة المنضمّة بعدم الردع، خروج عن الفرض كما لا يخفى.

ثمّ إنّه كما يتمسّك بالبراءة لصحّة المعاطاة، يتمسّك بأصل العدم الأزليّ للزومها، لأنّ الشكّ في بقاء الملك مسبّب من الشكّ في تأثير الفسخ، و إذا صحّ أنّه لم يكن مؤثّرا بنحو السلب المحصّل المجامع مع عدم الموضوع، يجوز التمسّك بالاستصحاب.

و هذا هو الجاري في مباحث العدم الأزليّ، لأنّ المقصود ليس إثبات شي ء آخر حتّى يكون مثبتا، بل المطلوب يحصل بنفس التعبّد بالعدم المذكور، لأنّ المتعبّد به كلّي ينطبق على المورد. و هذا نظير ما لو ورد «إذا لم يكن الجاهل موجودا أكرم علماءكم» فإنّه لو شكّ في وجود الجاهل يستصحب العدم المحموليّ، و ينقّح موضوع القضيّة الشرطيّة، و لقد أوضحنا المسألة في مباحث الشروط «1»، و في كتب الأصول «2»، فراجع.

______________________________

(1) تحريرات في الفقه، كتاب الخيارات، المقصد الثالث في الشروط، التنبيه الرابع.

(2) تحريرات

في الأصول 8: 487- 488.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 117

لا تغفل.

هذا مع أنّ الإباحة المطلقة بالعوض، إذا كانت مستلزمة لسلب اختيار المبيح عن الرجوع إلى ملكه، لا تتمّ، لأنّه لا يعتبر بقاء الملكيّة له حينئذ، بل هو ملك المبيح له عرفا، و تكون الإباحة كناية عن التمليك، فتأمّل.

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 182.

(2) كتاب الإجارة من «تحريرات في الفقه» مفقود.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 119

و الاستدلال لصحّتها بقاعدة التسليط، و حديث حرمة التصرّف في مال الغير إلّا بإذنه، أو بطيب نفسه، غير تامّ، لما مضى البحث حولها «1». مع أنّ إطلاق الحصر و المستثنى محلّ منع، و لو فرضناه فهو لا يفيد صحّة الإباحة بالعوض على أن تكون معاملة.

نعم، بناء على عموم قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» «2» يثبت المطلوب، و قد عرفت ما فيه.

و العجب من المتأخّرين، حيث توهّموا أنّ المعاطاة تقع على أقسام، و جعلوا تلك الأقسام محلّ البحث و الكلام «3»!! و هذا غير تامّ، ضرورة أنّ مفهوم «المعاطاة» ليس موضوعا في دليل، و حقيقتها ليست إلّا حقيقة العقد الذي تأتي فيه، فهي بيع، و إجارة، و هكذا، و ما يتوهّم من إفادة المعاطاة الإباحة «4»، فهو فرض محض، و ليس اسمه «المعاطاة» و لو قصداها.

نعم، هو إباحة بالعوض، و لها أنحاء شتّى، و حيث هي في أصلها باطلة فلا وجه للغور في فروعها، فلاحظ و تدبّر فيها.

ثمّ إنّه لو فرضنا صحّتها، فلا تجري فيها القيود الثابتة بالأدلّة الخاصّة، إلّا بدعوى إلغاء الخصوصيّة عرفا، و أمّا ما ثبت بالعمومات

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 53 و 68- 71.

(2) تقدّم في الصفحة 65.

(3) لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 30- السطر 20 و ما بعده.

(4) جواهر الكلام 22: 216، جامع المقاصد 4:

58.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 120

التي موضوعها الأعمّ عرفا، و القابل للصدق عليها، فهو يجري فيها، و هكذا في جانب الأحكام، و لا تنقلب الإباحة ملكا، و لا يجوز التصرّفات الناقلة المتوقّفة على الملكيّة إلّا في وجه.

و لو تصرّف المبيح في العوض، و لم يمض مدّة الإباحة في الإباحة المقيّدة، فله الرجوع إلى ماله مع ضمان العوض، و يجوز إباحة المبيح له ثانيا و لو مع العوض، مع إطلاق الإباحة أوّلا.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 121

في كلامهم هو اللّفظيّ منه، لدعوى الإجماع منهم على أنّها ليست بيعا «2»، أو لانصراف معقد إجماعهم عنها بعد اختيارهم أنّها تفيد الإباحة، فإنّ ما كان مفادها الإباحة ليست عندهم بيعا بالحمل الشائع، حتّى تشمله كلماتهم و استعمالاتهم، فلا تغفل.

و دعوى عدم الحاجة إلى جعل الخيار في العقود الجائزة، لعدم الأثر له «3»، لا تورث الامتناع، لأنّ المجعول ليس مخصوصا بحال الجواز، بل ليس مختصّا بالعقود الجائزة، فالدليل المتكفّل يشمل العقود، و لغوية إطلاق الدليل ممّا لا بأس بها.

مع أنّ العقد الجائز على قسمين: منه ما لا ينقلب إلى اللازم، كالشركة، و منه ما ينقلب إلى اللازم، كالهبة و المعاطاة، و عليه لا منع من جريان الخيار في الثاني كما هو الواضح.

و دعوى: أنّها تورث انصراف أدلّته عنها، غير بعيدة، فتأمّل. و في المسألة تفاصيل أخر كلّها غير تامّة، إمّا لعدم تماميّة البناء أو المبنى،

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 15- 20.

(2) الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 524- السطر 26.

(3) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 88- السطر الأوّل.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 123

فلا وجه لتعرّضنا لها بعد ما عرفت منّا.

بها المعاملة، بناء على أنّها داخلة في بحث المعاطاة إشكالا و جوابا، و إن لم تكن منها موضوعا.

و سابعة: بالإبقاءين، كما إذا كان مال كلّ منهما عند الآخر، فيتعاطيان من غير الاسترداد و الردّ.

و ثامنة: بالإبقاء و الإعطاء، كما إذا كان المالان عند أحدهما.

و على جميع التقادير تارة: يقصد المتعاطيين تبديل المالين، أو

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 124

تبديل الفعلين، أو تبديل المال و الفعل.

و على كلّ فرض تارة: يقصد تبديلهما في الملكيّة.

و اخرى: في الإباحة.

و ثالثة: بالاختلاف.

و هكذا في تبديل الفعلين.

و في صورة الاختلاف.

إذا عرفت ذلك

مطلق المقاولة كما يظهر من الشيخ رحمه اللّه «3» في غير محلّه، و ما أوردناه على الإنشاء اللّفظيّ «4» يتوجّه إليها مع دفعه.

و دعوى: أنّ القدر المتيقّن من السببيّة في الألفاظ، هي الألفاظ الخاصّة، لعدم الدليل عليها، مدفوعة كما ترى.

و قد يشكل في الفرضين الأخيرين تصوير المعاطاة بالمعنى الأخصّ، لعدم الفعل المتسبّب به إلى العقود. و لا ينحلّ بدعوى: أنّ إبقاءه تحت يد الآخر و إمساكه تحت يده، فعلان اختياريّان «5»، ضرورة أنّهما غير كافيين لإبراز الرضا ما لم يحصل منهما ما يبرز رضاهما، من الكتابة و الإشارة، و عندئذ تحصل المعاطاة بالمعنى الأعمّ، كما لا يخفى.

و إن شئت قلت: تتحقّق المعاطاة بذلك، إلّا أنّه لا دليل منهما عليها إثباتا.

______________________________

(1) لاحظ جواهر الكلام 22: 238.

(2) تقدّم في الصفحة 11- 12.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 88- السطر 14- 15.

(4) تقدّم في الصفحة 11- 12.

(5) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 38- السطر 34.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 126

و يمكن دعوى وقوعها فضولا، و يستجيز بعد ما بدّل بينهما. و هذا ليس من الإنشاء حتّى يندرج تحت المعاطاة بالمعنى الأعمّ.

و لك أن تبدل ما عندك بما عنده، لما تعلم برضاه، و لو قصدت ذلك و أجريت أحكام مالك عليه فهو صحيح، و لا يكون من التصرّف في مال الغير، فليتأمّل جيّدا.

العامّة «1»، و بعض أصحابنا الإماميّة «2».

فيعلم منه: أنّ الخروج عن المتعارفات يضرّ بالصحّة، فجعل تمليك حذاء تمليك، أو عين، و هكذا جعل الإباحة مبيعا، و الإباحة عوضا، و أمثالهما ممّا يخرج عن تلك الطريقة المألوفة، ليس صحيحا. و ما ترى في مواقف الضرورة للتخلّص عن الإشكال، فهو ربّما يكون عقلائيّا و متعارفا حال الضرورة.

______________________________

(1) المجموع 15: 9- السطر 16.

(2) مجمع الفائدة و البرهان 10: 10، مفتاح الكرامة 7: 74- السطر الأخير.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 127

و أمّا إذا كان عقلائيّا، لغرض في موقف من أحد من العقلاء فهو غير كاف، للزوم التبعيّة للبناءات الكليّة التي هي الممضاة، و لو صحّ ما سلكه الأصحاب هنا، لصحّ ما ذهب إليه أبناء العامّة في أنّ الإجارة نوع من البيع، أو البيع قسم من الإجارة، و قد تقرّر منّا في مواقف كثيرة- خصوصا في مسألة أخذ الأجرة على الواجبات «1»، و في كتاب الصلاة- تفصيل هذه المسألة «2» و النتائج الكثيرة المترتّبة عليها، فلاحظ و تدبّر فيها.

فتحصّل: بطلان الصور التي يجعل فيها التمليك و الإباحة مورد المعاملة، و أنّ بعضا منها من الإباحة بالعوض، و قد مرّ فسادها، و الصور الصحيحة مختلفة.

فمنها: ما هو المعاوضة المعاطاتيّة، كتبديل المالين.

و منها: ما هو البيع المعاطاتيّ، كالرائج بين الناس في زماننا.

ثمّ إنّ في كلماتهم شبهات كثيرة لا وجه للغور فيها، لما لا ثمرة عمليّة لها. مع أنّ الشيخ «3» و أصحابه «4» خرجوا عمّا هو محلّ البحث، و هو صور المعاطاة، و تعرّضوا لمسألة الإباحة بالعوض التي هي قسيم المعاطاة،

______________________________

(1) لاحظ مستند تحرير الوسيلة 1: 436 و ما بعدها.

(2) هذه المباحث من كتاب الصلاة من «تحريرات في الفقه»

مفقودة.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 88- السطر 5 و ما بعده.

(4) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 77- السطر 13 و ما بعده، منية الطالب 1: 68- السطر 18 و ما بعده، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 38- السطر 18 و ما بعده.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 128

مع أنّ كون الإباحة غير الإباحة بالعوض، و ما هو المقصود في المقام هو الأوّل دون الثاني، كما لا يخفى.

ما وقع الأوّل، فإن كانت المعاملة تامّة به فلا حاجة إليه إلّا بعنوان الجواب، فيحصل الميز بينهما أيضا، و إن كانت المعاملة محتاجة في تحقّقها إليه فهي باطلة، و لا معاملة حتّى يكون فيه البائع و المشتري، فما وقع الأصحاب فيه في الحيض و البيص منشأه الغفلة عن حقيقة المسألة.

و ما ورد في الرواية في قول أحد الشريكين لصاحبه: «لك ما عندك، و لي ما عندي» [2] فهو إحدى صور المعاطاة التي مرّت، فراجع، و حملها على الصلح- في الفساد- كحملها على الهبة المعوّضة و المعاملة المستقلة، و التفصيل يطلب من مذهبنا في كتاب الصلح و الهبة «3».

______________________________

[2] محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنّه قال: في رجلين كان لكلّ واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدري كلّ واحد منهما كم له عند صاحبه، فقال كلّ واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك، و لي ما عندي، فقال: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت أنفسهما.

الكافي 5: 258- 2، الفقيه 3: 21- 53، تهذيب الأحكام 6: 206- 470، وسائل الشيعة 18: 445، كتاب الصلح، الباب 5، الحديث 1.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 123.

(3) لم تصل إلينا هذه المباحث من «تحريرات في الفقه».

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 130

في الشوارع، و هكذا المساجد و غيرها، فإنّه قد يقال بزوال عنوانها عند وقوعها في الجوادّ و الميادين، و لا يعتبرها العقلاء بعد ذلك، و يروها معدومة؟

و دعوى بقاء الأثر لإمكان سلب الإباحة، مدفوعة:

أولا: بأنّ القائل بصحّتها يقول باللّزوم.

و ثانيا: بناء على عدم العود كاف، لعدم اعتبار بقاء العين في ملكه.

و ثالثا: بقاء أثر ما مع انسلاب الآثار الظاهرة و الكثيرة، غير كاف للاعتبار، فتأمّل.

أم هي باطلة، لأنّ المقصود غير واقع، و كونها كناية عن المعاطاة يحتاج إلى القرينة، و القرائن العقليّة- و منها تصحيح إنشاء العاقد- لا تكفي، لاختصاص دلالة الاقتضاء بكلام الحكيم.

نعم، إذا كانت الأفعال و المقاولات المعانقة معها، مشتملة على ما

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 131

يورث تكنيتها عنها عرفا، فهو ممّا لا بأس به؟

ثمّ إنّه هل تجوز الإباحة المطلقة، فيكون للمباح له البيع و الهبة و غيرهما، أو لا؟ فيه وجهان، بل قولان:

من أنّ البيع متقوّم بالملكيّة السابقة، و هكذا سائر إخوانه، و منها نكاح الأمة، و المفروض عدمها، فلا يجوز بتلك الإباحة إلّا التصرّفات غير المتقوّمة بالملكيّة.

و ربما يشكل ذلك، لأنّ إباحة الكلّ يحتمل أن تكون على وجه التقييد، كما لا يخفى.

و من أنّ الملكيّة قابلة للتقدير، كما في شراء العمودين، و حيث إنّ الملكيّة الآنية تقتضي الجمع بين الأدلّة- دليل السلطنة «1» و دليل الاشتراط «2»- يتعيّن الوجه الثاني.

الأسباب و المسبّبات غير الحقيقيّة- فإنّه لا يعقل اعتبار المسبّب بدون

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 65.

(2) تقدّم في الصفحة 53.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 132

السبب من عند أنفسنا، لأنّ المعتبر العقلائيّ و العرفيّ متقوّم بالاعتبار الصحيح، و هو من الأمور الحقيقيّة، لأنّه من الوجودات النفسانيّة، فلا ينبغي الخلط بين المعتبر و الاعتبار.

نعم، يتحقّق الاعتبار في المجتمع البشريّ عند حصول الغرض و الغاية به، و لا موجب عندهم لاعتبارهم هذه الملكيّة التخيّلية، أو الواقعيّة الدفعيّة.

و لو فرضنا ذلك فلا يحمل عليها إلّا النصّ الصريح، دون الإطلاق و العموم، فإنّه لا يعمل به إذا لزم منه خلاف الدليل المقدّم عليه، مثلا إطلاق الأدلّة العامّة يقتضي جواز شراء العمودين، و إطلاق دليل الشرط يورث شرطيّة العتق بالملك، و دليل «أنّ الإنسان لا يملك عموديه» [1] يوجب زوال الملكيّة، فإنّه في هذه الصورة يتصرّف في أحد الأدلّة، و الوجه المتعيّن- لو لا خصوصيّة في المورد- عدم جواز شرائهما.

نعم، يصحّ له بنحو الجعالة التوصل إلى عتق الأبوين.

هذا، و لزوم الملكيّة السابقة في البيع ممّا لا دليل معتمد عليها، و لا يقتضيها العقل، و العجب من الشيخ الأنصاري رحمه اللّه «2» حيث إنّه تبع

______________________________

[1] عن أبي جميلة، عن أبي عيينة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إذا ملك الرجل أبويه فهما حرّان».

تهذيب الأحكام 8: 244- 881، وسائل الشيعة 18: 249، كتاب التجارة، أبواب بيع الحيوان، الباب 4، الحديث 4.

______________________________

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 89- السطر 5، و 130- السطر 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 133

العلّامة «1» في المسألة، و ظنّ أنّ العقل يقتضي ذلك، بحيث لا يمكن تخصيصه!! و لو قال: هو قضيّة حكم العقلاء

بدوا، فهو ممّا لا بأس به، مع أنّه غير موافق للتحقيق، فلا يعتبر في المعاوضة إلّا أصل الملكيّة أحيانا، كما مرّ.

و دخول العوض مكان المعوّض ممّا يكذّبه سوق الناس.

و لنعم ما أفاد في المسألة الفقيه اليزديّ رحمه اللّه «2»، فراجع.

و لو ورد في الدليل «لا بيع إلّا عن ملك» «3» و هكذا في الهبة و العتق [4]، ففيه وجوه:

منها: كونه الملك بالضمّ.

و منها: أنّه في مقام نفي صحّة بيع غير المالك ملك المالك، و لا يورث شرطيّة عنوان «الملك» حتّى لا يجوز بيع الشي ء قبل حيازته، مع أنّه كثيرا ما يتفق ذلك.

و الحاصل: جواز الإباحة المطلقة، و عدم جواز المعاوضة عليها،

______________________________

[4] منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «لا طلاق قبل نكاح، و لا عتق قبل ملك».

الكافي 6: 179- 1، وسائل الشيعة 23: 15، كتاب العتق، الباب 5، الحديث 1.

______________________________

(1) قواعد الأحكام 1: 151- السطر 5، و 166- السطر 10.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 78- السطر 25.

(3) قال النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلم: لا بيع إلّا فيما تملك.

عوالي اللآلي 2: 247- 16، مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع، الباب 1، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 134

حتّى تكون من المعاوضة الخاصّة المتعارفة بين الأعيان، أو تكون من البيع.

و الظاهر أنّ الإباحة المطلقة مع عدم البناء على الرجوع، لا تورث انسلاب الملكيّة، و مقتضى الأصل بقاؤها، فتأمّل.

هذه كلّه إذا كان يريد من الإباحة المطلقة مدلولها المطابقيّ.

و أمّا إذا أنشأ التمليك بها، و أقرّ به، فهو المتّبع، و لو أنكر بعدها عدم إرادته لازمها

العرفيّ فالقول قوله، و التفصيل في محلّه.

يمكن إلّا بها، و قد يتوهّم عدم إمكان المعاطاة فيها، و هو غير تامّ.

نعم دعوى: أنّ الفعل المتوصّل به إليها خارج عن المتعارف «1»، غير بعيدة، إلّا أنّ الحقّ خلافها، ضرورة أنّ مفاهيم الأمور الاعتباريّة، كلّها كانت من المفاهيم الأصليّة، و مصاديقها الحقائق الخارجيّة، ثمّ بعد مساس الحاجة إليها في المجتمع البشري، اتسعت تلك العناوين، و اعتبرت لها المصاديق الادعائيّة و الاعتباريّة، و ذلك في النكاح،

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 181.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 136

و الطلاق، و العتق، و الملكيّة، و البيع، و غيرها، فإنّ الأمر في الابتداء كان على الأفعال المحقّقة لها، ثمّ انتقل إلى غيرها. و لا يقع عقدة النكاح بالمحرّم من الفعل، بل نفس تهيّؤ المرأة مع إعطاء المهر، موضوع لاعتباره، فتدبّر.

هذا مع أنّ الزوجيّة تحصل بالدخول على نعت حصول المعلول عقيب العلّة، فلا يكون الدخول- و هو الأمر الخارجيّ الواقع في الزمان- محرّما، لأنّ معه الزوجيّة حاصلة، و لا دليل على اعتبار أزيد من ذلك في الحلّية. و توهّم بقاء عنوان «الأجنبيّة» حين النكاح، غير نافع، لأنّها تزول بحصول العنوان المقابل في خارج الزمان، كما لا يخفى.

هذا، و تفصيل البحث يطلب من سائر الكتب، فإنّه فيها بعض مطالب أخر و فروع كثيرة، و لا ينبغي التعرّض لها هنا.

رياض المسائل 1: 510- السطر 29، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 85- السطر 30.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 137

ما لم يحدث موجب الشكّ في الجواز، من تلف العوضين، أو تلف أحدهما، أو صفة فيهما، أو تصرّف، أو غير ذلك، فإنّه في غيره يرجع إلى الأصل المحرّر سابقا «1».

و دعوى: أنّها ليست بلازمة، و لا تقبل اللزوم، لإطلاق معقد الإجماع، لأنّ عنوانه «هذه المعاملة».

و توهّم انقلاب الجائز إلى اللازم بتلف العين أو العينين، فاسد، لأنّ الجواز و اللزوم من طوارئ العقد، و هو باق ببقاء المتعاملين، و لا يحتاج فيه إلى بقاء الأموال.

غير مسموعة، بداهة أنّ الإجماع المذكور غير معلوم المعقد، فضلا عن إطلاقه، و بقاء العقد مع فرض تلف العينين- لو سلّم إمكانه- مخدوش في محيط العقلاء، و ما اشتهر: «من أنّه باق، و قابل للفسخ» محمول على الوجه الآتي.

إن قلت: بناء عليه لا يمكن التمسّك بالوجوه السابقة التي استدلّ بها على اللزوم في صورة تلف العين، ضرورة أنّ:

منها: ما يكون «الأموال» موضوعا لها، و هي معدومة.

و منها: ما هو موضوعها «المال» في الجملة، كقاعدة التسليط، و هو كذلك.

________________________________________

خمينى، شهيد، سيد مصطفى موسوى، كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 1، ص: 137

و منها: ما موضوعها «العقد» و «الشرط» و غير ذلك، و هي منتفية بانتفاء مقوّمها، فإنّ العقد و العهد واقع على التمليك بالعوض مثلا من قبل

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 75 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 138

المتعاقدين، فهو فرع الملكيّة الزائلة بزوال العين، فكيف يبقى؟! بل

بقاؤه مع موت المتعاقدين جائز، لأنّهما السببان في وجوده، لا بقائه، و هما- أي العينان- مقوّمان له حدوثا و بقاء.

قلت: نعم، و السرّ فيه أنّ اعتبار اللزوم في قبال الجواز و نفوذ الفسخ، و هذا متقوّم بالأثر، و هو ردّ العين، و إذا كانت العين تالفة فلا أثر للجواز، و لا معنى لتوصيف العقد باللزوم، و لا نتيجة لبقاء اعتبار العقد.

نعم، إذا كانت للأعيان نماءات منفصلة، و أريد استردادها، فلاعتبار بقائه وجه، إلّا أنّه عند العقلاء غير مرضيّ، و يكون نظير اعتبار بقائه لأجل الأخذ بالمثل و القيمة، فإنّه إذا صحّ فسخ العقد بعد التلف، فعلى كلّ واحد منهما المثل و القيمة، لأنّه أتلف مال الغير، بناء على أن يكون أثر الفسخ حلّ العقد من الأوّل، فتأمّل.

و لقاعدة «على اليد.» على بعض تقاريبها، كما لا يخفى.

غير راجع إلى محصّل.

و ربّما لا يعتبر بقاء العقد عرفا، إذا مضت عليه الدهور و الأعوام، و إن كانت الأعيان باقية، فيكون الفسخ في الحقيقة هنا عقدا جديدا.

و لعلّ اشتهار اللزوم بعد تلف العين، لأجل امتناع الجواز، لا الدليل الشرعيّ، و قد ادعي عليه الإجماع «4»، فراجع.

منحلّا حسب قطعات الأزمنة، و لا معنى لما ذكره الشيخ

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 183- 186، الاستصحاب، الإمام الخميني قدّس سرّه:

190- 194.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 141

الأعظم: من كون الزمان مفرّدا «1»، لأنّه مجرّد فرض، و لا يكون في الأدلّة مورد يورث في مرحلة الإثبات ذلك، و لا نحتاج في التمسّك بالعمومات إلى فرضه.

الفسخ و إعدام الملكيّة به، ممّا لا يعقل، و جعل زوال الملكيّة من آثاره، أو جعل نفوذ الفسخ من آثاره- لئلّا تلزم اللغويّة- غير لازم، لأنّ ذلك فيما كان دليل بنحو كلّي لغوا، فإنّه حينئذ لا بدّ من وجود الأثر، بخلاف ما لو كان إطلاق دليل لغوا.

فهذا الاستصحاب مثل الاستصحاب المسبّبي، فإنّه كما يكون جاريا بذاته، إلّا أنّه لمّا لا يكون له الأثر لا يجري، و كما لا معنى لدعوى: أنّه لا يجري بذاته، لأنّه لغو، كذلك لا معنى له هنا كما لا يخفى.

و ما أفاده الأستاذ- مدّ ظلّه-: من مثبتيّة الأصل السببيّ بالنسبة إلى زوال الملكيّة، لتوسط اللازم العقلائيّ، غير تامّ، لأنّ جواز المعاطاة تعبّدي، و هذا ليس من لوازمه العقلائيّة ذلك، بل لازمه العقلائيّ في محيط الشرع نفوذ الفسخ، فهو من لوازمه الشرعيّة.

نعم، استصحاب جواز العقد لا ينقّح دليلا شرعيّا حتّى يرفع به الشكّ في المسبّب، لأنّه لم يسمع كبرى كلّية شرعيّة على أنّ العقد إذا كان جائزا فالفسخ نافذ، نعم هي كبرى كلّية عقلائيّة ممضاة في الشرع، فتأمّل.

فبالجملة: جريان استصحاب الجواز، متقوّم بفرض عدم جريان استصحاب الملكيّة، و هذا ممّا لا يمكن لأن يكون جاريا، لأنّه بدون الفرض المذكور لغو. و هذا هو الذي يؤدّي إلى عدم جريان الاستصحابات الموضوعيّة طرّا، و التفصيل يطلب من «تحريراتنا

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 143

الأصوليّة» «1» فتدبّر جدّا.

و ممّا ذكرنا يظهر النظر فيما قد يقال من حكومة الأصل الجاري في العقد على الأصل الجاري في الملكيّة «2»، فإنّ التعبّد بالجواز و إن استلزم نفوذ الفسخ، إلّا أنّ هذا في التعبّد في الأدلّة الاجتهاديّة، دون الفقاهتيّة، فإنّ استصحاب الجواز لا يلزم أن لا

يكون لغوا، حتّى نلتزم بنفوذ الفسخ الملازم لزوال الملكيّة، بل إطلاق أدلّة الاستصحاب كثيرا ما يكون محكوما بالأدلّة، و لو كان من شرائط الجريان عدم اللغويّة، لما كان وجه للحكومة، لأنّها فرعه.

فالأصل في العقد جار غير معارض و لا حاكم، و الأصل في الملكيّة جار، فتأمّل جيّدا.

و إن شئت قلت: هو في العقد غير جار، لا لما ذكره الشيخ رحمه اللّه بل لما أتينا به.

فتحصّل: أنّ قضيّة دليل لزوم العقود لزوم عقد المعاطاة، إلّا فيما قام الإجماع أو الدليل الآخر عليه، فلو كان مهملا فيرجع إلى الأصل المقرّر، و لا تصل النوبة إلى استصحاب الجواز، أو أصالة البراءة عن لزوم العقد، و لا إلى استصحاب سلطنة المالك على الاسترجاع، لما مضى سبيل فساده.

و من ذلك يعلم حكم الصور المذكورة في الكتب المفصّلة و لا

______________________________

(1) تحريرات في الأصول 8: 436- 439.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 49- السطر 5.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 144

وجه لتعرّضنا لها بعد فساد المبنى. هذا كلّه على القول بتماميّة الأدلّة اللفظيّة في المسألة السابقة، و هي لزوم المعاطاة.

باللفظ، فلا فرق بين الصور.

و يمكن دعوى تخطئة فهم القائلين بلزومها متمسّكين بالبناء العرفيّ بمثل هذا الإجماع، و أنّ هي جائزة في جميع الفروض، فتأمّل جيّدا.

هذا تمام الكلام على القول بإفادتها الملك.

العقد اللفظيّ، شرعيّها، أو عرفيّها، أو أخلّ بشرائط لزومها هكذا فعقد، فهل هو من المعاطاة إذا تعقّبه القبض؟

أو هو منها مطلقا، لعدم اشتراط القبض الخارجيّ على ما مرّ فيها، لما مضى من أنّ المعاطاة بالمعنى الأعمّ ما تشمل ذلك؟

أو يكون فاسدا و لو مع القبض من الطرفين؟

وجوه.

استظهر الشيخ الأعظم قدّس سرّه من كلام غير واحد الثاني «3»، فعن الثانيين: «لو أوقع العقد بغير ما قلناه فهي المعاطاة» «4».

و قال الشهيد في «الروضة» بعد منع كفاية الإشارة مع القدرة على النطق «إنّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح» «5» انتهى.

و ذهب المتأخّرون و من عاصرنا و عاصرناه إلى أنّه المقبوض بالعقد الفاسد «6». و ما يقال: «من أنّه مع العقد الإنشائيّ يحصل القبض»

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 19- 20 و 73.

(2) يأتي في الصفحة 155 و ما بعدها.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 92- السطر 19.

(4) رسائل المحقّق الكركي 1: 178.

(5) الروضة البهيّة 1: 313- السطر 17.

(6) مصباح الفقاهة 2: 223- 224.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 147

فهو خروج عن مصبّ البحث.

و الحقّ هو التفصيل بين القول بالملك، و القول بالإباحة، فيتمّ كلام الشهيد الثاني فقط، و ذلك لأنّه في مفروض الكلام و إن أنشأ التمليك، إلّا أنّه ليس ناقلا، و التبادل بعنوان العمل بالوظيفة، لا يتحقّق به الإنشاء المعامليّ، و اقتران الرضا الباطنيّ بالتعاطي الخارجيّ، لا يورث الملكيّة المقصودة، فهو المقبوض فاسدا، أو عليه يجري أحكامه. هذا على ما هو الحقّ في المسألة.

و أمّا على الإباحة فقد عرفت: أنّ الإباحة ليست شرعيّة، بل هي من أقبح القبائح في المعاملات العرفيّة، بل هي إباحة تقديريّة و رضا باطنيّ ارتكازيّ من المتعاملين بالنسبة إلى جميع التصرّفات من الطرفين،

لأنّ مقصود العقلاء بالذات ليس إلّا النتائج، و لا يعتنون بالعناوين، فلو كان غرض أحدهما في مال الآخر و بالعكس، فهما يتبعان غرضهما، سواء كان ذلك في البيع و عنوان «الملكيّة» أو فيما يقوم مقامه و ينتج نتاجه، فعندئذ تحصل الإباحة المالكيّة بالحمل الشائع، لا بعنوانها. و لا يشترط في حصولها الرضا التفصيليّ الفعليّ بل التقديريّ الارتكازيّ يكفي، إلّا مع القرينة على خلافه.

و من ذلك مثلا ما لو كان فساد المعاملة نافعا لأحدهما، كما في أجور الفواحش، فإنّه لا يكشف الرضا الباطنيّ لهنّ حتّى يصحّ لهنّ التصرّف فيها، لما أنّ في ذلك تمام النفع للمالك.

ففيما إذا كان فساد المعاملة موجبا لنفع أحد الطرفين، فاستكشاف الرضا مشكل، و أمّا إذا كان فيه خلاف غرضهم فهو بديهيّ، و حيث إنّ الأكثر

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 148

في المعاملات القسم الأخير يقال: «بأنّ المعاطاة تفيد الإباحة».

و ما قد يقال: «من أنّه على الإباحة أيضا لا يجوز التصرّف» فهو من قصور الباع، أو قلّة الاطلاع، فليراجع، و تدبّر جدّا.

هذا، و لو أخلّ بشرائط اللزوم، فإن كان خللا قابلا للتدارك حتّى يلزم فهو، و إلّا فلا معنى للتمسّك بأصالة اللزوم، إلّا مع إهمال دليل الاشتراط.

أو يقال: بأنّ دليل لزوم العقود ينحصر بالبناءات العرفيّة، و هي في مثل المقام- كما مرّ نظيره- قاصرة، كما لا يخفى.

تستلزم اعتبار الملكيّة. مع أنّ ما يكشف به الإباحة كما مرّ، يكشف به الملك، فتأمّل.

و من القويّ صحّة البيع و الإجارة و سائر المعاوضات و إن كانت الأعيان غير مملوكة، لعدم الدليل على اشتراط ما شرطوه.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 149

و المنافع المستوفاة قبل الرجوع، فإنّهما ممّن كانت العين بيده.

و توهّم ضعف الحديث «1»، ممنوع بعد ما يستفاد من كلام شيخ الطائفة «2» و جماعة «3»: من أنّه من النبويّات المتلقّاة بالقبول عند الفريقين، فهو نظير «على اليد.» بل مضمونه يؤيّد بالارتكاز العرفيّ.

و في استشهاد أبي حنيفة به، و ورود الرواية ردّا عليه، و سكوتها عن سند الحديث، و تعرّضها لفتواه، و ردّه بقوله: «في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها، و تمنع الأرض بركتها» «4» نوع شهادة على اعتبار الحديث [5].

و دعوى: أنّها في مقام نفي تضمين المنافع و النماءات في مثل الأعيان المضمونة قهرا، غير مسموعة، لأنّها هي التي أفتى بها أبو حنيفة، فمعناه أنّ التضمين المالكيّ- سواء كان بالتمليك، أو الإباحة، أو المعاوضات-

______________________________

[5] حيث إنّ أبا حنيفة استند بهذه الرواية في فتواه و كان مشهورا عنه ذلك.

لاحظ المبسوط، السرخسي 11: 77- 78، و بداية المجتهد 2: 231.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 26، حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 34.

(2) الخلاف 3: 107، المسألة 174، المبسوط 2: 126.

(3) الوسيلة: 249 و 255، الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 531- السطر 4- 5.

(4) الكافي 5: 290- 6، وسائل الشيعة 19: 119، كتاب الإجارة، الباب 17، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 151

يورث كون الخراج و النماءات للمباح له و المالك الثاني «1».

و لكنّه غير تامّ، ضرورة أنّ قضيّة القواعد، هو أنّ النماءات المنفصلة جائز التصرّف فيها على نعت جواز التصرّف في العين، لأنّ معنى إباحة العين إباحة المنافع، و لكنّ المنافع الباقية حين الرجوع إلى العين، ترجع إلى المالك الأوّل، كما لو آجر المباح له داره في مدّة، ثمّ رجع المبيح في

أثناء تلك المدّة، فإنّ منفعة الإجارة للمالك، فيعود إليه مقدار من الأجرة لو أجاز، و إلّا يستكشف بطلان إجارته إلى حين الرجوع، أو من رأس، و لا يجوز تصرّفه فيها على حذو تصرّف الملّاك، للزوم الخلف، فلا تغفل.

و إنّ الحديث يحتمل معاني أخر، سيأتي بعض الكلام فيها إن شاء اللّه تعالى في محلّه «2»، و إنّ مفاده على جميع معانيه، لا يشمل فرض سببيّة المعاطاة للملك، لأنّ المقصود نفي الضمان عن ضامن العين، و أنّ منافع المضمون للضامن، كما لا يخفى.

______________________________

(1) منية الطالب 1: 101- 102.

(2) يأتي في الصفحة 216- 217.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 153

أو لا بدّ من لفظة: «بعت».

ففي الفرض الثاني يتعيّن الاحتياط.

و في الفرض الأوّل يمكن دعوى: أنّ المسألة تدور مدار أنّ «العقد» عنوان منتزع من الأمور الخارجيّة، أو هو نفس هذه الأجزاء:

فعلى الأوّل: يتعيّن القول بالفساد.

و على الثاني: فإن قلنا بالسببيّة لهذه الأجزاء الخارجيّة، فهي لا تثبت بالبراءة الشرعيّة.

و إن قلنا: بأنّ ترتّب النقل و الانتقال حكم على موضوع، كما هو مختار جماعة، و لا سببيّة و لا مسبّبية حتّى الاعتباريّة، فهما مثل الصلاة المترتّب عليها حكم سقوط الأمر، فإذا شكّ في النقل فهو مسبّب عن الشكّ في جزء دخيل مرفوع بالأصل، كما لو شكّ في سقوط الأمر، فافهم و تدبّر.

تشخيص ذلك بيد المتعاملين الملتزمين، فلو استعملا لفظي «النكاح» و «الطلاق» في البيع و الشراء معتقدين جواز الوضع بالاستعمال، بعد

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 94- السطر 32، و لاحظ إيضاح الفوائد 3: 12- 13.

(2) جواهر الكلام 22: 249، مفتاح الكرامة 4: 149 و 160.

(3) مسالك الأفهام 1: 254- السطر 15.

(4) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 86- السطر 21- 34.

(5) نفس المصدر- السطر 26- 34.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 158

وجود القرينة عندهما، يتحقّق العقد، و هما يعدّان متعاقدين بالضرورة، فلا يعتبر الظهور النوعيّ، بل يكفي تجويز النوع بعد ما يتذكّر حدود ما فرضناه، و ربّما يرتكب عند إمساس الحاجة، فلا تغفل.

و ظاهر الشيخ الأعظم أيضا ذلك، إلّا أنّ قوله: «بكلّ لفظ له ظهور عرفيّ معتدّ به في المعنى المقصود» «1» ربّما يوهم أنّ مجرّد الظهور غير كاف، و هو في مكان المنع، فإنّ العقد يحصل به، و لزوم المرافعة في مقام الإثبات و الدعوى، لا يورث إشكالا في مسألتنا، كما لا يخفى.

و ذهب جماعة إلى إخراج المجازات، أو هي مع الكنايات «2».

و اخرى: إلى التفصيل بين القرائن الحاليّة و المقاليّة «3».

و ثالثة: إلى التفصيل بين المشهورات منهما و غيرها «4».

و قال المحقّق الرشتيّ قدّس سرّه: «الأقرب هو القول الأوّل، إذ لا مانع منه سوى العمومات و الإطلاقات، و فيها ضعف واضح بعد قيام الإجماع المحقّق على اعتبار بعض الخصوصيّات في العقد و لو في الهيئة، من الماضويّة، و الموالاة، و نحوهما ممّا هو ثابت عند الكلّ أو الجلّ.

و دعوى: أنّها خرجت بالإجماع، فما بال المختلف فيه من الخصوصيّات الراجعة إلى الموادّ؟! شطط من الكلام، و جمود على

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 94- السطر

3.

(2) لاحظ مفتاح الكرامة 4: 149، جواهر الكلام 22: 249.

(3) لاحظ الإجارة، المحقّق الرشتي: 35- السطر 14.

(4) منية الطالب 1: 106- السطر 14.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 159

الظاهر الذي لا أصل له.».

إلى أن قال: «فلا مناص من الأخذ بالقدر المتيقّن في مواضع الخلاف» «1» انتهى.

و في سند منعه مواضع من الإشكال، و قد مرّ البحث حول مقتضى الأصل الشرعيّ «2».

و أمّا استشكاله في العمومات، فهو لو تمّ لا يستلزم عدم صحّة دعوى إلغاء الخصوصيّة عن مورد السيرة العقلائيّة غير المردوعة، فإنّ الثابت عندهم أنّ ما هو العقد يجب الوفاء به، و تصرّف الشرع المقدّس في حدود السبب، ليس مردّدا بين أمور مجهولة حتّى يلزم الاحتياط، ضرورة أنّ الإجماع لو قام في المسألة، فهو من المركّب القائم على عدم صحّة العقد بالمجاز البعيد، و لا معقد له في شرطيّة الصراحة و الدلالة اللفظيّة، و إلّا يلزم عليه أيضا الالتزام بعدم نفوذ العقد، إذا كانت ألفاظه فارسيّة أو عربيّة غير معروفة، بل لا بدّ عليه من الاحتياط في مثل لفظة «ملّكت» بل و «شريت» و قد اتضح فساده في محلّه، و هو غير ملتزم به قطعا.

هذا مع أنّ الإجماع في المسألة منقول، بل الظاهر أنّ المسألة لم تكن معنونة في كتب القدماء بعنوان المسائل الشرعيّة.

فالأقوى أنّ العقد إذا تحقّق تشمله أدلّة نفوذه، و سائر أحكامه،

______________________________

(1) الإجارة، المحقّق الرشتي: 36- السطر 3.

(2) تقدّم في الصفحة 155.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 160

و لأسبابه العرض العريض.

نعم، تختلف المقامات و الظروف في سببيّة شي ء دون آخر، فمع التوسعة و عدم وجود الغرض في الألفاظ الغلط، يشكل كونه عقدا، و مع الضرورة و الاحتياج إلى كتمان

المقصود، يصحّ التوسّل و التسبّب بها، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ في بعض العقود- للإجماعات المحقّقة، و الشهرات المعلومة، و دلالة بعض النصوص- تعتبر الموادّ المخصوصة و الهيئة الخاصّة، كباب النكاح و الطلاق، و تفصيل المسألة يطلب من محالّه.

هذا تمام الكلام حول مادّة العقود.

السلام: «. و إنّ اللّه عزّ و جلّ ما تولّى تزويج أحد

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 219.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 162

و عليه لا تعتبر الموالاة أيضا عنده- مدّ ظلّه- «1».

كما لا منع من تقدّم القبول على الإيجاب، لأنّه ليس إلّا إظهار الموافقة، و الطيب بالمبادلة.

أقول: لو كان البيع مبادلة المالين، أو التمليك بالعوض، فالقبول ركن، لعدم تحقّقه إلّا به، و لو كان هو إيقاعهما و إنشاؤهما فهو حاصل بعمل الموجب، و يلزم منه كون جميع العقود إيقاعات، إلّا أنّ من الإيقاع ما لا يعتبر في تأثيره شي ء، و منه ما يعتبر، و لو كان الأمر كما ذكر، يلزم كون هذه المعاملة فضوليّة من طرف، و القبول بمنزلة الإجازة.

و الذي يظهر لي: هو أنّ البيع و لو كان إنشاء المبادلة، يحتاج إلى القبول، و هو متقوّم به، لأنّ البائع لا ينشئ إلّا معنى مفاده خروج ماله عن ملكه بعوض، و لا ينشئ دخول مال الغير المسمّى بالعوض في ملكه، حتّى يكون كلّ المبادلات فضوليّة.

و توهّم: أنّ إنشاء التمليك بالعوض يستلزم الإنشاء الآخر، فاسد بالضرورة.

و لشهادة العرف، و لأنّ القائلين بلزوم الصراحة في العقود و المعاملات، و عدم كفاية الكناية، لا يرون هنا الإنشاءين في مغروس

______________________________

من خلقه إلّا تزويج حوّا من آدم عليه السلام و زينب من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم بقوله فَلَمّٰا قَضىٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا.».

عيون أخبار الرضا عليه السلام 1: 195، الباب 14، الحديث 1.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 227.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 163

أذهانهم، حتى يرد عليهم ذلك، أو يستثنون من عموم فتواهم مثله.

و إن شئت

قلت: البيع غير عقد البيع، فإنّه عنوان آخر حاصل من المعاقدة المتقوّمة بالطرفين.

فبالجملة: لا بدّ من الإنشاء الآخر المتضمّن للتمليك بالعوض، و إن لم يكن ذلك صريح القبول.

و ممّا يشهد على ذلك: جواز تحقّق البيع و عقده بالإنشاءين الصريحين المرتبطين، على إشكال آخر مضى سبيله.

هذا،

هو الرضا بالمنشإ السابق، و بالالتزام إنشاء تمليك العوض بالعوض، و هذه الدلالة الالتزاميّة أو هذا اللازم العرفيّ، لا يحصل إلّا في صورة التأخير، فتحقّق

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 96- السطر 25، تذكرة الفقهاء 1: 462- السطر 10.

(2) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 88- السطر 32.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 223- 226.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 165

العقد في المسألة مشكل، و إلّا فلا منع من التمسّك بأصالة الصحّة و اللزوم في العقود.

و ما قيل في بعض المقامات: «من أنّ موضوع الأدلّة العقود المتعارفة، بالطرق المتعارفة، على الأموال المتعارفة» يورث أيضا هنا الإشكال، كما يعطيه في البحث السابق.

هذا و الإنصاف: أنّ المراجعة إلى الوجدان فيما تقاولا على معاملة، ثمّ بعد تلك المقاولة إذا قال المشتري: «قبلت» فقال البائع:

«بعت» يتمّ العقد، و لا يرى فيه الخلل.

نعم، نفس مفهوم القبول بدونها لا يفيد شيئا، فتأمّل جيّدا.

في العقود: و هو التطابق بين الإيجاب و القبول في القيود و في أصل الإنشاء «1»، أي لا بدّ و أن يكون القبول قبول ذلك المنشأ، و هذا ربّما لا يحصل بعد الفصل الطويل، فتأمّل.

و يظهر من الشيخ أنّ عنوان «العقد» متقوّم بالموالاة، و استحسن رأي الشهيد في «القواعد» «2» إلّا أنّه قال: «هذا لو كان حكم الملك و اللزوم في المعاملة، منوطا بصدق العقد عرفا، كما هو مقتضى التمسّك بآية الوفاء بالعقود، و أمّا لو كان منوطا بصدق البيع أو التجارة عن تراض، فلا يضرّه عدم صدق العقد» «3» انتهى.

و قد عرفت ما فيه من صدقه و لو أخلّ بها، إذا كان في الكلام قرينة على حصول الربط، و كونه قبولا لمفاد الإيجاب.

بل قضيّة البحث و التفتيش، أنّ مقصوده لا يرجع إلى محصّل، ضرورة أنّ «العقد» و سائر ألفاظ المعاملات إن كانت موضوعة للمعنى المسبّبي، فهو لا يحصل بترك الموالاة، لاقتضاء الدليل الذي تمسّك به ذلك.

و إن كانت موضوعة للأسباب، فالعقد و البيع سيّان. و كون العقد موضوعا للمسبّب دون البيع ممنوع، لما مرّ أنّ تلك الألفاظ موضوعة للمسبّبات، أو الأسباب الملحقة بها آثارها.

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 173.

(2) القواعد و الفوائد 1: 234، القاعدة 73.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 98- السطر 23- 33.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 167

و ممّا يشهد على صحّة ما ذكرناه: اتفاق الأصحاب على عدم اعتبار الموالاة في العقود الجائزة.

ثمّ إنّ الظاهر من الأستاذ الوالد- مدّ ظلّه- هو أنّه يرى نفسه في مخلص من هذا الشرط، لأنّه لا يقول بركنيّة القبول «1»، و قد مضى شطر من مرامه «2»، فعليه تكون ماهيّة المعاملة حاصلة بتمامها بنفس الإيجاب، و القبول

شرط تأثيرها، كما في الفضوليّ.

و الإنصاف: أنّه للقول باعتبار الموالاة على مبناه- مدّ ظلّه- أيضا وجه، لما عرفت منّا في تحرير المسألة، فلاحظ و تدبّر.

ثمّ إنّه ربّما يتوهّم: أنّ قضيّة الاستصحاب جواز الاتكال على القبول اللّاحق مع الشكّ في حصول العنوان العقديّ به، لأنّ منشأ الشكّ في ذلك احتمال خروج الإيجاب عن قابليّة الالتحاق و عن الصحّة التأهّليّة، و هي محكومة بمقتضاه بالعدم.

و يؤيّد ذلك تسلّم الأصحاب في الطهارات الثلاث البناء على عدم الاعتناء بالشكّ في الحدث، مع أنّه يورث الشكّ المذكور. و دعوى كفاية استصحاب عدم الحدث محلّ إشكال. مع أنّ بناءهم ظاهرا على عدم الاعتناء بالشكّ في الإخلال بالموالاة المعتبرة فيها، و هكذا في الصلاة.

و الذي تحرّر منّا في محلّه: عدم جريان استصحاب الصحّة الفعليّة، فضلا عن التأهّلية، و التفصيل في مقامه.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 219.

(2) تقدّم في الصفحة 161- 162.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 168

تخلّف المعلول عن العلّة، لعدم العلّية في هذه المسائل، و لا من تعليق الإرادة التي هي تكوينيّة، لأنّها تعلّقت على نعت ما يتعلّق في الواجب المعلّق، فلا يكون في نفسها تعليق.

و دعوى رجوع التعليق في الهيئة إلى التعليق في المادّة، لأنّها تابع الإرادة «2»، غير مسموعة، لأنّ المناط هو الإنشاء الحاصل من المولى دون الإرادة، و التفصيل في الأصول «3».

و بأنّ المعنى الحرفيّ قابل لأن يلحظ بعد تحقّقه، فيكون مورد النظر ثانيا، فيقيّد أو يعلّق عليه أمر، فإذا علّق عليه الأمر يراعى أثره على

______________________________

(1) منية الطالب 1: 112- السطر 20.

(2) مطارح الأنظار: 45- 46.

(3) تحريرات في الأصول 3: 50.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 170

حصول المعلّق عليه الهيئة، بالنسبة إلى حصول الأثر من العلّة التامّة، كما في التكوين. بل هو عند الإطلاق يؤثّر، و عند التقييد و التعليق يبقى بلا أثر.

بل لو كان عند قوله: «بعت» مريدا للبيع المطلق المنجّز، فبدا له خلافه بعده فورا، فألحق بكلامه التعليق، فإنّه ممّا لا بأس به، لعدم جواز الخلط بين المسائل الاعتباريّة- و منها مسألة الوضع- و المسائل الخارجيّة و التكوينيّة.

و بأنّ الذي ظهر لي: هو أنّ تقييد المعنى الحرفيّ- بناء على كونه من المعاني الجزئيّة الخارجيّة- ممتنع. و ما ترى من تقييد الأعلام الشخصيّة فهو توصيف، و بينهما فرق بيّن.

و لو أريد منه التقييد فيرجع المقيّد إلى المسمّى ب- «زيد» قطعا، فيصير كلّيا كما لا يخفى. و أمّا التعليق فهو ليس من التقييد، لأنّه يورث كون الهيئة مراعى في تأثيرها شي ء، و هذا لا يستلزم التقسيم المشار إليه في الكلام.

فتحصّل: أنّ التعليق في الإنشاء، يورث سقوط الهيئة عن تأثيرها الفعليّ، و لا يوجب عدم

تحقّق الإنشاء التعليقيّ، فإنّه محال. و لعلّ الناظر إلى امتناع التعليق في الإنشاء، كان يجد أنّه مع التعليق يتحقّق هذا النحو منه، فتأمّل.

و قد يشكل ذلك، لأجل أنّ البيع الحاصل بعد تحقّق الشرط، هل هو يوجد بإيجاد فعليّ مقارن له، أو هو يوجد بالإيجاد السابق؟ فإن وجد بالإنشاء السابق فهو معناه التعليق في المنشأ، و إن تحقّق بالإنشاء الفعليّ

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 171

المقارن، فهو في الحقيقة يرجع إلى الوجود بلا إيجاد، و يكون موجودا بحصول الشرط قهرا، لعدم استناده إلى العاقد و الموجب في وجوده التنجيزيّ.

نعم، هو في وجوده الإنشائيّ المعلّق مستند إليه.

و إن شئت قلت: في العقد المنجّز يستند المنشأ المحقّق إلى الموجب، و يكون هو تمام علّة وجوده، بخلاف العقد المعلّق، فإنّه بإنشائه التعليقيّ اعتبر دخالة المعلّق عليه في وجود المعلّق، و هو جزء أخير لعلّته التامّة، فيستند إليه، فهو لا يوجد بإيجاده عند حصول الشرط، بل يوجد بوجود الشرط قهرا.

نعم، إذا كان الشرط في الإنشاء من أفعال الموجب الاختياريّة، فهو موجده و علّته كما لا يخفى.

و لك دفعه: بأنّ الحقّ كما ذكر، إلّا أنّ هذا لا يرجع إلى المعلول بدون العلّة قطعا، و أمّا رجوعه إلى وجود العقد بلا استناد إلى العاقد، بحيث يقال بعدم وجوب الوفاء عليه، فهو ممنوع عند العرف و الوجدان، و لا حاجة إلى أزيد منه في المسألة.

منه ذلك، لأنّ الهيئة الإنشائيّة لا تتعلّق إلّا بالجمل التصوّرية بالضرورة.

و فيه: أنّ مفاد الهيئة مع قطع النظر عن المادّة تصوّري، و هكذا في عكسه، فالتعليق يرتبط بالمنشإ الذي هو في الجملة التصديقيّة، و لا يجوز فرض خلوّ المادّة من الهيئة التصديقيّة، و مقايستها إلى الجملة التعليقيّة.

و اخرى: من جهة أنّ الفرق بين رجوع الشرط إلى الإنشاء أو إلى المنشإ، كالفرق بين الواجب المشروط و الواجب المعلّق، فيكون الملك المنتقل في البيع مقيّدا مثلا بيوم الجمعة، أو من يوم الجمعة و ليس هذا مملوكا، لأنّ مالك العين ليس مالك الأعيان بحسب قطعات الزمان، و ليست تتكثّر ملكيّتها لها، كما تتكثّر في الإجارة بالضرورة.

فبالجملة: التعليق في المنشأ غير جائز، للزوم كون العين ملك نفرين، أحدهما: البائع إلى يوم الجمعة، و ثانيهما: المشتري من يوم الجمعة.

و فيه: أنّ المناط في صحّة هذه الأمور و بطلانها، ترتّب الثمرة العقلائيّة عليها و عدمه، فلا بأس بالالتزام بمثله، كما في الوقف الخاصّ على المشهور، و في الوقف المنقطع الآخر، فتدبّر.

و ليس مفاد البيع في جميع الأفراد التمليك، كما مرّ منه- دام ظلّه- فلو باع أحد الحاكمين مال الفقير بالآخر على هذه الكيفيّة، يلزم منه تقسيم السلطنة بحسب قطعات الزمان، و هي ممّا لا إشكال فيها، لما أشير

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 173

إليه آنفا.

بل لا يكون التمليك بالحمل الأوّلي في مفاده، حتّى يلزم التقييد في الملكيّة، فإنّ البائع ينشئ البيع المنجّز الفعليّ، و المملوك متأخّر، فالتعليق في المنشأ ليس من التعليق حقيقة.

فالحقّ إمكان الفرضين، إلّا أنّ المتعارف هو المنجّز، و لا يعهد من بنائهم التعليق في شي ء، إلّا في بعض العقود و الإيقاعات، كالوصيّة و النذر، و

ما يتوهّم كثيرا من أنّه تعليق في الإنشاء أو المنشأ، غير تامّ، بل هو من قبيل شرط التأخير في التسليم، أو إجارة الدار في السنوات الآتية، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه تختلف الآثار باختلاف القيود الراجعة إلى الإنشاء و المنشأ، فلو كان الإنشاء معلّقا فله ردّه قبل حصول المعلّق عليه، و لو كان المنشأ معلّقا فيحسب مدّة خيار الحيوان من حين العقد، لا من ظرف التنجيز و هكذا.

21 و 24- 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 175

«قبلت هذا الفرس غير العربيّ» فإنّه لا يبطل، و له الخيار، نظير ما لو وقع التطابق بينهما حتّى في القيد و الوصف «1».

أقول: لا يحصل التطابق إلّا في مورد إذا قبل المشتري جميع ما أنشأه البائع، و لم يسلّم البائع إلّا بعضا لا يثبت خيار تبعّض الصفقة، و أمّا إذا قبل الكلّ، و سلّم البعض، و كان يثبت في نظر العرف ذلك الخيار، فهو ليس من التطابق.

و السرّ فيه: هو أنّه قد يكون بنظر العرف البيوع المجتمعة في اللفظ- المعبّر عنها بالجمع في التعبير و الاختصار في اللفظ- متعدّدة، و قد لا يكون البيع إلّا منحلّا بنظر العرف، لأعمّية الغرض، و لكنّه في مقام الإنشاء و الإرادة لا يرى إلّا أمرا واحدا، فإنّه في الفرض الأوّل لو قبل المشتري جميع ما باعه المالك صحّ البيع، و لزم و إن لم يسلّم المجموع، كما في بيع أثاث البيت في (سوق الحراج) و أمّا في مثل بيع العبيد، فليس الأمر كذلك و إن كان الغرض أعمّ، و لذلك نجد له خيار تبعّض الصفقة إذا لم يسلّم إلّا عبدا أو عبدين، فلاحظ و تدبّر جدّا.

و أمّا في مسألة بيع الكلّي و الشخصيّ، فالإنصاف أنّه يكون التحقيق على خلافه، ضرورة أنّ المشتري القابل لبيع الفرس المتّصف بضدّ الوصف المذكور في كلام البائع، ليس راضيا بما أنشأه البائع.

نعم، قد يكون الوصف المذكور في كلام المشتري، موجبا لنزول قيمة المبيع، فإنّه حينئذ يصحّ البيع، لأنّه يرجع إلى أنّه تعلّق غرضه

______________________________

(1) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 236- 237.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 176

بذات الفرس و

إن كان عجميّا.

هذا و ما ذكره الأصحاب في عدم ثبوت خيار تخلّف الوصف إذا كان المبيع كلّيا «1»، محلّ إشكال، بل قد منعناه في بعض «تحريراتنا» «2» لأنّ القيود و إن أوجبت التباين بين العناوين، و لكنّه أمر عقليّ، و ليس بعرفيّ، و لذلك لو رضي بما سلّمه البائع يصحّ البيع و يلزم، و لو كان الأمر كما ذكره المحقّقون- من أنّه في هذه الصورة لم يسلّم المبيع رأسا- كان ذلك باطلا إلّا برجوعه إلى البيع الجديد، و هو كما ترى.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 249- السطر 12.

(2) لم نعثر عليه فيما بأيدينا من كتب المؤلّف قدّس سرّه.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 177

مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها.

الكافي 6: 128- 1، الفقيه 3: 333- 1613، وسائل الشيعة 22: 47، كتاب الطلاق، أبواب مقدّماته و شرائطه، الباب 19، الحديث 1.

______________________________

(2) شرائع الإسلام 2: 7، جواهر الكلام 22: 251، المكاسب، الشيخ الأنصاري:

93- السطر 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 178

و الذي هو الظاهر، صحّة الاتكاء على جميع هذه المبرزات عند إمساس الحاجة إليها.

نعم، مع فقد الغرض الباعث إليها، يعدّ عرفا من الهزل و المزاح، و يشكل انعقاد العقدة و المعاوضة بها.

و في كونها لازمة إشكال مضى سبيله، لما عرفت: من أنّ بناء العقلاء قاصر بل قائم على خلافه في هذه الأمور، فتدبّر جيّدا.

زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه.

الكافي 5: 380- 5، تهذيب الأحكام 7: 354- 1444، وسائل الشيعة 21:

242، كتاب النكاح، أبواب المهور، الباب 2، الحديث 1.

______________________________

(1) شرائع الإسلام 2: 7، جواهر الكلام 22: 252، المكاسب، الشيخ الأنصاري:

97- السطر 1 و 6.

(3) المبسوط 4: 194، المهذّب 1: 350.

(4) مسالك الأفهام 1: 133- السطر 41، لاحظ مفتاح الكرامة 4: 161- السطر 11، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 97- السطر 9.

(5) لاحظ مفتاح الكرامة 4: 161- السطر 11- 12، المكاسب، الشيخ الأنصاري:

97- السطر 9.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 180

الأئمّة المعصومين عليهم السلام.

يوم الجمعة» فإنّه لا يؤثّر في شي ء إلّا برجوعه

______________________________

[1] تذكرة الفقهاء 2: 114- السطر 25- 28، و العبارة منقولة بالمعنى، كما صرّح بذلك المحقّق المامقاني في غاية الآمال: 225.

و لاحظ كتاب المكاسب 3: 163- 164 (المطبوع ضمن تراث الشيخ الأعظم)، الهامش 5- 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 182

إلى رفض وكالته عند تخلّفه، و مع عدم التخلّف ليس هو من حدود توكيله، حتّى يلزم تقييده و تعليقه، فتأمّل جدّا.

ابتاعه، ثمّ تبيّن فساد العقد، و كان المسمّى أكثر من قيمة المثل، فإنّه لا يرضى به، و يكون حينئذ البائع ضامنا، على تفصيل يأتي «1».

فالمقصود من هذه الصور، بيان أنّ الرضا المعامليّ المتعلّق بعناوين العقود، و إن لم يمكن أن يورث جواز التصرّف في العوضين، و لكنّ الرضا التقديريّ اللفظيّ كاف قطعا، و لا دليل على لزوم الأزيد من ذلك، و قد مضى بعض الكلام فيه «2»، فراجع.

و الإجماعات المحكيّة على حرمة التصرّف «3»، منصرفة إلى غير تلك الصور، و هكذا الروايات و المآثير الخاصّة الدالّة على ضمان المتعاملين [4]، و قد مضى في مباحث المعاطاة: أنّ مبنى المشهور- و هو

______________________________

[4] كالنبويّ المشهور: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه».

عوالي اللآلي 1: 224- 106، مستدرك الوسائل 17: 88، كتاب الغصب، الباب 1، الحديث 4.

و كرواية جميل بن درّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثمّ يجي ء مستحقّ الجارية، قال: يأخذ الجارية المستحقّ و يدفع إليه

______________________________

(1) يأتي في الصفحة 211.

(2) تقدّم في الصفحة 147.

(3) مفتاح الكرامة 4: 167- السطر 26- 30.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 184

القول بإفادتها الإباحة- على هذا الرضا التقديريّ المعلوم من حال المتعاملين «1»، فلا حرمة تكليفيّة و لا ضمان إلّا في بعض الصور المشكوك رضاهما، أو المعلوم عدمه.

«إنّ البيع الفاسد يجري عند المحصّلين مجرى الغصب في الضمان» «4» و حكي عنه نسبته إلى أصحابنا «5».

______________________________

المبتاع قيمة الولد و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه.

وسائل الشيعة 21: 205، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 88، الحديث 5.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 147.

(2) الخلاف 3: 228.

(3) جواهر الكلام 22: 257.

(4) السرائر 2: 285.

(5) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 101- السطر 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 185

و يشهد له ذهابهم إجماعا إلى وجوب الردّ فورا «1»، كما يأتي «2»، و التزامهم بأنّ خسارة الردّ عليه «3» أيضا دليل على أنّه كالمغصوب.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 11.

(2) يأتي في الصفحة 211.

(3) تذكرة الفقهاء 1: 495- السطر 31، جامع المقاصد 4: 435، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 11.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 186

23.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 188

بعد التلف أداء المثل و القيمة، لأنّه أداؤه، فرجوع الضمير إلى الموصول التالف، لأجل أنّ المؤدّى هو التالف في الادّعاء، أو في الحكم. و لو كان الضمير محذوفا فلا دليل على أنّ المحذوف هو الضمير وحده، بل ربّما كان عنوان «البدل» أو «الخسارة» و غيرهما ممّا أضيف إلى الضمير العائد، و لعلّه جي ء به محذوفا لإفادة ذلك، فلا تغفل.

فالضمان و إن كانت حقيقته التعليق، إلّا أنّه بعد الاستيلاء ثابت منجّزا، و تكون النتيجة أنّ المستولي على المأخوذ ضامن حتّى يجبر الخسارة بالمثل أو القيمة.

أقول: لو سلّمنا جميع هذه الأمور المشار إليها لإثبات مبنى المشهور، لا يثبت ذلك، ضرورة أنّ مفهوم «الضمان» ليس من مداليل الحديث حتّى يؤخذ بالخصوصيّات الملحوظة فيه، من التعليق و غيره، و بداهة أنّ ظهوره البدويّ هو ردّ شخص المأخوذ خصوصا، بعد إتيانه بالضمير في كثير من النسخ القديمة، فصاحب اليد عليه تدارك خسارات المأخوذ مع بقائه، فلو تلفت صفة فيه، أو جزء منه، بحيث لا يضرّ بالاسم، أو نزلت قيمته السوقيّة- بحيث لا يعدّ بعد النزول هو الذي أخذت، كما قد يتّفق، فتأمّل- فعليه تلك الخسارات و جبرانها.

فبالجملة: لا ملازمة بين نفي الحكم التكليفيّ و إثبات الضمان على المشهور، بل لنا نفي ذاك و إثبات الأمر الآخر، فتدبّر.

و قد يقال: بأنّ مفاد الحديث جعل المأخوذ على عهدة الآخذ «1»، فما

______________________________

(1) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 99- السطر 25- 28، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 252.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 189

دام هو باق فيردّه، و إذا تلف فعليه المثل أو القيمة بحكم العقل، لأنّ ما هو في عهدته

أيضا هو المأخوذ.

و إن شئت قلت: للشي ء وجود خارجيّ و اعتباريّ، فإذا كان موجودا خارجا فهو متّحد مع وجوده الاعتباريّ، و إذا تلف فوجوده الاعتباريّ باق.

و لك أن تقول: ما هو في العهدة هو الشخص الخارجيّ، و لنا اعتبار بقائه لترتيب الآثار المرغوبة فيه، من ردّ المثل و القيمة. بل لو تمكّن من خلقه بقدرة نفسانيّة، فلا بأس به.

و بذلك البيان يجمع بين رأي المشهور و ظاهر الحديث، من غير حاجة إلى تقدير «الضمان» و من غير شبهة في رجوع الضمير إلى غير المأخوذ. و نتيجته لزوم قيمة يوم الأداء، كما يأتي تفصيله «1».

أقول: لو سلّمنا جميع هذه المقدّمات، فلا نسلّم الدليل على هذا الاعتبار، فإنّ مجرّد إمكان اعتبار البقاء للشخص التالف لا يكفي، و كون ظهور «على اليد.» شاهدا عليه أوّل الكلام، بل ظاهره لزوم تدارك الخسارات الواردة على المأخوذ مع بقائه، و لو تلف فهو خارج عن مفاده.

و توهّم: أنّه من أوّل الأمر تعلّقت اليد بالأمر الاعتباريّ، أو بالماهيّة مع قطع النظر عن وجوداتها الخارجيّة و الاعتباريّة و الذهنيّة، أو مع

______________________________

(1) لاحظ ما يأتي في الصفحة 246.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 190

لحاظ إحداها مجملا، فاسد جدّا، لعدم تماميّة بعضها عقلا، و بعضها عرفا، و بعضها استظهارا، فتأمّل جيّدا.

و لا أظنّ أحدا يتوهّم خلاف ما ذكرناه، و لكنّهم لمكان كونهم في موقف ذكر السند للمشهور، وقعوا في حيص و بيص.

يتبع الأمّهات، و يعدّ من ثمراتها «1»، لا يفيد شيئا، ضرورة أنّ ذلك فيما انعقدت النطفة غير حرّ، و هنا ليس كذلك، فيخرج عن التبعيّة، فليس عمله استيفاء منفعتها، بل هو مانع تحقّقها، فلا تغفل.

و قد يقال: إنّ موردها من قبيل الإتلاف، لأنّ النطفة و إن كانت من الرجل، إلّا أنّها تكمّل بدم الامّ، و يكون تكوّنها بالقوى المودعة في الرحم، بل من المحتمل قويّا كونه من نطفة الأمّ، و كان اللقاح من الأب «2».

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 101- السطر 29، حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 93- السطر 14، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 257.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 75- السطر 19.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 191

و فيه:- مضافا إلى أنّ ذلك غير موافق للتحقيق، و للمسألة مقام آخر- أنّ إتلاف العلل المعدّة، لا يورث ضمان الصور المترقّبة منها، فلو أتلف الحنطة المزروعة فهو ضامنها، لا الحاصل منها، فعليه أداء قيمتها، لا قيمة الولد كما لا يخفى.

ثمّ إنّ في المسألة روايات خاصّة [1] تحتاج إلى التدبّر، لما فيها من الاختلاف. و لو سلّمنا دلالتها على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد، فهي أخصّ، و لا يمكن إلغاء الخصوصيّة حتّى يعلم حكم المسألة على نعت كلّي، مع أنّ من المحتمل كون ضمان قيمة الولد، لأجل ضمان الخدمة و الحمل و اللبن و الدم و غيرها، و قد قدّره الشرع بها فرارا من وقوعهما في التشاحّ، فتدبّر.

______________________________

[1] محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى في وليدة باعها ابن سيّدها و أبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثمّ قدم سيّدها الأوّل فخاصم سيّدها الأخير فقال: هذه وليدتي باعها ابني بغير

إذني، فقال: خذ وليدتك و ابنها، فناشده المشتري، فقال: خذ ابنه- يعني الذي باع الوليدة- حتّى ينفذ لك ما باعك، فلمّا أخذ البيّع الابن قال أبوه: أرسل ابني فقال: لا أرسل ابنك حتّى ترسل ابني، فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه.

جميل بن درّاج، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثمّ يجي ء مستحقّ الجارية، قال: يأخذ الجارية المستحقّ و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه.

وسائل الشيعة 21: 203 و 205، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 88، الحديث 1 و 5.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 192

و قال الأستاذ الوالد- مدّ ظلّه-: «نعم، إطلاق حسنة جميل، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها، ثمّ يجي ء مستحقّ الجارية. قال: «يأخذ الجارية المستحقّ، و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد، و يرجع إلى من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه» «1» يقتضي الرجوع إلى الثمن و لو بعد تلفه بالتلف السماويّ، لأنّ الرجوع إليه ليس عرفا مختصّا بوجوده كما لا يخفى، فدلّت هي على المطلوب في الجملة» «2» انتهى.

و أنت خبير: بأنّ الثمن إذا كان من النقود، لا يعدّ نقله إلى الغير من التلف، لأنّ تمام النظر إلى الماليّة، فما أفاده من التعليل دليل على أنّ الدليل عليل.

هذا، و من الممكن دعوى: أنّ هذه المسألة من صغريات «على اليد.» و تكون دليلا على اعتبار هذه القاعدة، فتأمّل.

و لك دعوى: أنّ مورد هذه المآثير من صغريات قاعدة نفي الضرر، لأنّ المنع من الاستيفاء- بعد كون

العلّة المعدّة قريبة من الثمرة- يعدّ ضررا عرفا.

و فيها بعد تسلّم الكبرى: كون صغراها ممنوعة، لأنّها ليست من العلل القريبة، بل هي كالحنطة المزروعة، فلا ينبغي الخلط.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 82- 353، وسائل الشيعة 21: 205، كتاب النكاح، أبواب نكاح العبيد و الإماء، الباب 88، الحديث 5.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 259.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 193

أمرا تعليقيّا، غير مسموعة، و سيأتي حوله تفصيل البحث في ضمن الفروع الآتية.

و توهّم: أنّ المتعاقدين غير ضامنين بالنسبة إلى المعقود عليه في العقد الصحيح، خصوصا في البيع، فإنّ المبيع إذا تلف فهو من مال بائعه، فيلزم التفكيك في معنى «الضمان» في الجملتين، و تكون الجملة الأولى توطئة لبيان الضمان في الثانية، غير تامّ، لأنّ مقتضى سببيّة العقد، انتقال المعقود عليه إلى الطرف، و تسليم البائع و المشتري ليس إلّا من باب الوفاء بالعقد، و ردّ ملك الغير إلى صاحبه، فهو بعد العقد في يد غير

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 93- السطر 20، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 266.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 195

المالك، و بحكم العقلاء يكون ضامنا بردّه، و عليه خسارته عند تلفه.

و لا حاجة إلى التوسّل بقاعدة اليد، فيقال بانقلاب اليد المالكيّة إلى اليد غير الأمانيّة، بعد ما صحّ العقد الناقل.

و يتوجّه إليه: أنّ الضمان هنا حينئذ يستند حقيقة إلى اليد، دون العقد، و ظاهر القاعدة سببيّة العقد الصحيح للضمان، و كون المبيع من مال البائع بعد التلف، لا يضرّ بها، لأنّه حكم تخصيصيّ، أو القاعدة تفيد الحكم الذاتيّ غير المنافي لما هو المشهور في البيع، من انحلال العقد بالتلف. مع أنّه يمكن دعوى انحلال العقد قبل التلف، فيخرج عنها تخصّصا.

فبالجملة: الجملة الأولى موكول حكمها إلى نظر العرف و العقلاء، و الجملة الثانية مترتّبة عليها شرعا أو عرفا أيضا.

إن قلت: و إن لم يلزم التفكيك من جهة الضمان، و لكنّه يلزم من جهة ظهور «الباء» في السببيّة فيهما، و الالتزام بها في الجملة الثانية غير ممكن، فلا بدّ من حملها على السببيّة الناقصة، فيكون العقد- بضميمة

قاعدة اليد في الصدر و الذيل- موجبا للضمان «1».

قلت: سببيّة العقد الصحيح للضمان عقلائيّة، و سببية العقد الفاسد تعبّدية، حسبما يظهر من القاعدة، ضرورة أنّها أسّست لبيان الحكم في الذيل، من غير النظر تشريعا إلى الصدر. و لو كان سبب الضمان قاعدة اليد هنا أيضا، فهي سبب تامّ، لأنّ نسبته إلى العقد في

______________________________

(1) منية الطالب 1: 120- السطر 18.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 196

غاية الضعف، خصوصا إلى العقد الفاسد، بل العقد الصحيح موجب لتحقّق موضوع القاعدة التي هي المورثة للضمان، كما لا يخفى.

فما هو التحقيق: أنّ العقد يوجب الضمان، لأنّ اليد النقليّة ليست موجبة للضمان، لأنّها ليست كاليد الغاصبة، ضرورة أنّ العرف يحكم بأنّه يجوز له الامتناع عند الامتناع، و بأنّه يجب عليه الوفاء بالعقد بالتسليم و هكذا، فصرف كونه مال الغير بالعقد الصحيح، يورث الضمان و إن لم يكن تحت استيلاء البائع مثلا، و في الفاسد كذلك بتعبّد من الشرع، فلاحظ و تدبّر جدّا.

الضمان.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 93- السطر 20- 28.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 197

و بعبارة أخرى: هي قاعدة إخباريّة، أو إنشائيّة، و على التقديرين ناظرة إلى جهة الملازمة، من غير النظر إلى ذات المقدّم و التالي، حسب الوجود و نقيضه، فالمقدّم في هذه القضايا فرضي، و القضيّة الفرضيّة قابلة للانعقاد من كلّ شي ء، فلا تغفل.

فعلى هذا، يثبت الضمان في البيع بلا ثمن، و الإجارة بلا أجرة، لأنّه لو كانا واقعين صحيحين، و كان فيهما الضمان، كان في فاسدهما الضمان، و لكنّهما فاسدان، ففيهما الضمان، لأنّهما صحيحين كان فيهما الضمان أيضا.

ثمّ إنّه مع ذلك كلّه، لا يكون الحكم في المقدّم ثابتا عند العرف على نعت الكلّية، ضرورة أنّهم لا يلتزمون بضمان البائع و المشتري فيما لو تلف المبيع و الثمن بآفة سماويّة، فكون العقد الصحيح علّة الضمان ممنوع.

اللهمّ إلّا أن يقال بالتهاتر القهريّ، كما لا يبعد، فتدبّر.

و 68.

(5) لاحظ مسالك الأفهام 1: 185- السطر 39.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 199

نعم، في المسألة شبهتان:

أولاهما: قصور القاعدة عن شمول تلف العينين، و توهّم قصورها عن شمول تلف العين الواحدة، ممنوع، لأنّ بناء المعاوضات على أن لا تكون مجّانية مطلقا.

و تندفع الشبهة بما سمعت منّا في أصل القاعدة.

ثانيتهما: قصور دليل حجّيتها لأنّ من شرائطها كون الأمر الممضى بمرأى و منظر ظاهر من الشرع، مثل العمل بالظواهر، و الخبر الواحد، فلو كان أمرا فرضيّا أو غير رائج، فلا يكفي لكشف الرضا و الإمضاء، فليتدبّر جيّدا.

29: 20، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 3، الحديث 3، و 12: 280 و 297، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة، الباب 152، الحديث 9، و الباب 158، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 201

قالوا: نعم.

قال: اللهمّ اشهد، ألا من كانت عنده أمانة فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه، و لا تظلموا أنفسكم.» «1».

فإنّ ظاهر الفقرات الاولى حرمة الأموال وضعا و تكليفا، و لا يجوز هتكها، و ليس ما أتلفه هدرا، لأنّ المقصود من «الحرام» هي الحرمة.

نعم، ظاهر قوله: «لا يحلّ» في الذيل تكليف محض. و دعوى أنّ الصدر قرينة على أعمّية الذيل، غير بعيدة، بخلاف عكسه، فإنّه بعيد جدّا.

نعم، ربّما يشكل استفادة الوضع، لأجل أنّ الحرمة في الشهر و البلد و اليوم، ناظرة إلى التكليف.

و إن شئت قلت: إجمال المشبّه به، و عدم إمكان الالتزام بإطلاقه، يورث اختصاص الحكم في المشبّه في القدر الثابت فيه، فعليه يتّضح ضعف سند القاعدة.

مع أنّه لو فرضنا ذلك، و التزمنا بحرمة أموالهم وضعا، لا يكون نفي ضمان القابض فيما تلف المقبوض في يده من غير إفراط و تعدّ، خلاف الاحترام. بل قضيّة الاحترام عدم الضمان، لأنّ أخذ المثل و القيمة في الصورة المذكورة خلاف الاحترام، كما لا يخفى.

بل مقتضى ذيلها حرمة الظلم، و هذا يعدّ منه عرفا، بخلاف ما لو

______________________________

(1) الكافي 7: 273- 12، الفقيه 4: 66- 195، وسائل الشيعة 29: 10، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 1، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 202

أتلف و أضرّ و تعدّى و فرّط، فلو فرضنا صحّة ما أفاده المشهور

في معنى قاعدة «على اليد.» فهي تعارض هذه القاعدة، و لكنّها مقدّمة عليها كما هو الواضح، و ليست مقدّمة على قاعدة حرمة الظلم، فتأمّل.

و لك دعوى ورود قاعدة «على اليد.» عليهما، لأنّ المالك الحقيقيّ إذا اعتبر ضمان القابض، ينتفي موضوعهما واقعا و حقيقة، فتدبّر.

المأخوذ ملك الآخر، فعليه ربّما تكون هذه الصور خارجة من الجهة المبحوث عنها.

نعم، لا فرق بين الجاهل و العالم غير المعتني المؤدّي ذلك إلى تغافله عن القيود و الشرائط، فإنّه في هذه الصور يثبت الضمان أيضا.

و حكم الصور الخارجة من عنوان البحث، يأتي من ذي قبل إن شاء اللّه

______________________________

[1] رسالة في قاعدة نفي الضرر التي كتبها قدّس سرّه في بورسا مفقودة، لاحظ تحريرات في الأصول 8: 286 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 204

تعالى.

و التمسّك بقاعدة الغرور لإثبات ضمان العالم للجاهل «1»، في غير محلّه، لأنّ مقتضاها رجوع المغرور إلى الغارّ، و صدق «الغرور» ممنوع إلّا في بعض الفروض، و إذا تحقّق الغرور فلك دعوى سقوط حرمة ماله الذي أخذه المغرور، فإنّه سلّطه عليه لأن يغرّه، فلا يكون الجاهل ضامنا، فتأمّل.

و من الممكن دعوى: أنّ عنوان البحث أعمّ، ضرورة أنّ العقد كما يستند بطلانه إلى فقد الشرط و الجزء، كذلك يستند إلى فقد الجدّ، فإنّ الإرادة من شرائطه المقوّمة في محيط العقلاء، و لو كان فقدها موجبا لعدم اتصافه بالفساد، يلزم اشتراك سائر الشرائط العقلائيّة معها، لأنّها عندهم من المقوّمات، و ليس عندهم شرط يسمّى ب- «شرط الصحّة» و عندئذ لا فرق في هذه الشروط بين حالتي العلم و الجهل، فينحصر البحث بالعقد الفاقد لشرط الصحّة، و هو الشرط الشرعيّ، فيعلم من ذلك: أنّ المقصود هو المقبوض بعد العقد الفاسد بعنوانه، و إن كانا يعلمان بلغويّته، فليتدبّر.

و إن شئت قلت: إنّ دليل قاعدة «ما يضمن بصحيحه.» هو الإقدام على أن لا يكون المال مجّانيا، و هو ملازم للتضمين عند العقلاء، و قضيّة ضمان المتعاملين كون المال المقبوض غير المجّاني مضمونا،

سواء كان منشاه

______________________________

(1) جواهر الكلام 37: 179- 180، مسالك الأفهام 2: 213- السطر 20، الروضة البهيّة 1: 316- السطر 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 205

العقد الفاسد، أو أمرا آخر، إلّا إذا كان بعنوان الأمانة، و تفصيل البحث حول المستثنى يطلب من محال أخر.

أنّ الروايات الواردة في الإجارة [1] و العارية [2] و المضاربة [3]، تدلّ على العموم المذكور، لأنّ قوله عليه السلام في رواية غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام اتي بصاحب حمّام

______________________________

[1] أبو البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام أنّه كان لا يضمن صاحب الحمّام، و قال: إنّما يأخذ الأجر على الدخول إلى الحمّام.

إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبيه أنّ عليا عليه السلام كان يقول: لا ضمان على صاحب الحمّام فيما ذهب من الثياب، لأنّه إنّما أخذ الجعل على الحمّام، و لم يأخذ على الثياب.

وسائل الشيعة 19: 139، كتاب الإجارة، الباب 28، الحديث 2 و 3.

[2] جميل، عن زرارة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: العارية مضمونة؟

فقال: جميع ما استعرته فتوى فلا يلزمك تواه إلّا الذهب و الفضّة، فإنّهما يلزمان، إلّا أن تشترط عليه أنّه متى توى لم يلزمك تواه.

إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه أو أبي إبراهيم عليهما السلام قال: العارية ليس على مستعيرها ضمان إلّا ما كان من ذهب و فضّة فإنّهما مضمونان اشترطا أو لم يشترطا.

وسائل الشيعة 19: 96- 97، كتاب العارية، الباب 4، الحديث 2 و 4.

[3] محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يستبضع المال فيهلك أو يسرق، أعلى صاحبه ضمان؟ فقال: ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أمينا.

وسائل الشيعة 19: 21، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 207

وضعت عنده الثياب فضاعت، فلم يضمّنه، و قال: إنّما هو أمين» «1» و غيره في غيرها [2]، في حكم التعليل المعمّم.

و تقريب الاستدلال به، حتّى

يعلم منه عدم الضمان في جميع مفاد هذه السالبة الكلّية: هو أنّ المقصود هو أنّه إنّما هو أمينك، و أنت استأمنته، لا أنّه أمين في الواقع و نفس الأمر، فمن كان عندك أمينا فهو غير ضامن، و هذا أمر يحصل في صحيحه و فاسده، لأنّ كونه أمينك ليس من آثار العقد، بل إيقاع العقد كاشف عن اتخاذك إيّاه مأمونا.

و توهّم: أنّ العين المرهونة و المستأجرة لا تعدّ أمانة «3»، في محلّه، إلّا أنّ نفي الضمان من آثار الإقدام على العقد، المستلزم لتسليم العين، و هذا لا يكون إلّا بعد الاستئمان و اتخاذه أمينا.

و دعوى: أنّ هذه الروايات ناظرة إلى مفاد الروايات المتضمّنة لنفي الضمان في صورة كون من تلف عنده عدلا و ثقة «4»، حتّى تندرج في باب المرافعات، و تكون أجنبيّة عن هذه المسألة «5»، غير بعيدة، إلّا أنّ إمكان الالتزام بالأمرين- بعد اقتضاء الظهور ذلك- يمنع عن الحمل

______________________________

[2] قال الكليني في حديث آخر: إذا كان مسلما عدلا فليس عليه ضمان.

الكافي 5: 238- 1، وسائل الشيعة 19: 79، كتاب الوديعة، الباب 4، الحديث 3.

______________________________

(1) الكافي 5: 242- 8، وسائل الشيعة 19: 139، كتاب الإجارة، الباب 28، الحديث 1.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 292.

(4) مثل ما ورد في وسائل الشيعة 19: 91، كتاب العارية، الباب 1، الحديث 2.

(5) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 294.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 208

المزبور، فلا منع من الالتزام بأنّ الطائفة الثانية ناظرة إلى مقام الإثبات، بخلاف الطائفة الأولى، فإنّها نافية للضمان في صورة الإقدام على تلك المعاملات الكاشفة عرفا عن استئمان طرفه.

إلى ظهورها في أنّه أمين واقعا. و لا ينافيه قوله عليه السلام في رواية بكر بن حبيب قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: أعطيت جبّة إلى القصّار، فذهبت بزعمه.

قال: «إن اتهمته فاستحلفه، و إن لم تتّهمه فليس عليه شي ء» «1» فإنّه اتهام بعد ما كان أمينا.

و بعبارة أخرى: الأمين من تثبت أمانته بالأمارات العقلائيّة، و بعد ذلك فتارة: يحدث بعض القرائن على خلافها، و اخرى لا، و هذه الرواية ناظرة إلى الجهة الثانية، كما لا يخفى- إنّ رواية أبي بصير الراوي عن أبي عبد اللّه عليه السلام إ في أنّه أمين واقعيّ، أي الثابت عند العقلاء، لا الذي استأمنه صاحب المال و إن كان خائنا عند العقلاء، أو غير ثابتة أمانته:

قال: في رجل استأجر حمّالا، فيكسر الذي يحمل، أو يهريقه.

فقال: «على نحو من العامل إن كان مأمونا فليس عليه شي ء، و إن كان

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 221- 966، وسائل الشيعة 19: 146، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 16.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 209

غير مأمون فهو ضامن» «1».

فلو كان المراد من «الأمين» أمينك لما كان وجه للتفصيل بالضرورة، فافهم و تدبّر جيّدا.

هذا تمام الكلام حول سند العكس، و حيث إنّه غير تامّ فالأولى العدول عن التعرّض لما أوردوا نقضا عليه «2»، و عن بيان حاله و حدوده، و حكم المسألة يعلم في المواضع الأخر، فراجع.

من مقتضيات العقد، و لو لم يكن في صحيح عقد ضمان- لعدم المقتضي- فهو خارج منها، و عليه لا يلزم النقوض الموردة عليها، لأنّ الضمان فيها من تبعات المقتضيات في الفاسد، فتأمّل.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 218- 951، وسائل الشيعة 19: 144، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 11.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 103- السطر 25 و ما بعده.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 210

ثمّ إنّ بناء الأصحاب على دفع النقوض في غير محلّه، نظير تعبيرهم عن المخصّصات ب- «النقض» «1» ضرورة أنّ هذه القاعدة الكلّية أصلا و عكسا- لو تمّت- فسندها القواعد المشار إليها، فلا بأس بالالتزام بالتخصيص فيها.

نعم، إذا كان المستند الإجماع فقد يشكل ذلك، للزوم الخلف. مع أنّه لا منع من كشف العموم القانونيّ بالإجماع و الشهرة، القابل لذهاب المجمعين في مواضع معيّنة إلى خلافه، كما لا يخفى.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 103- السطر 31، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 94 و 95.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 211

بعنوان التنبيه، بل سردها تحت الفروع الآتية، فتنبّه.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 184.

(2) السرائر 2: 285، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 11.

(3) الكافي 7: 273- 12، وسائل الشيعة 29: 10، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 1، الحديث 3.

(4) كمال الدين: 520- 49، وسائل الشيعة 9: 540، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 3، الحديث 7.

(5) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 212

و لو قيل: بأنّ حرمة الإمساك لا تستلزم وجوب الردّ، لما تقرّر في بحث الضدّ، بل الردّ ضدّ ثالث، لأنّ التخلية من أضداد الإمساك «1».

قلنا: نعم، إلّا أنّ هذه المسألة ليست مرتبطة بذاك، لأنّ المطلوب يتمّ بفهم العرف و العقلاء من وجوب الردّ و عليه حرمة الإمساك، و لأجله استدلّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم في ذيل صحيحة زيد الشحّام- بعد قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم:

«ألا من كانت عنده أمانة فليؤدّها إلى من ائتمنه عليها»- بقوله: «فإنّه لا يحلّ.» و لو كان مبنى المسألة ما أشير إليه تعود الشبهة إلى الرواية، كما لا يخفى.

أقول: لا شبهة في حكم المسألة إذا كانت ماهيّة الردّ أعمّ من التخلية و الإيصال، و لو كانت أخصّ فوجوبه ممنوع، لأنّ اقتضاء المناسبة بين الحكم و الموضوع ذلك، غير تامّ عرفا، لأجنبيّة التصرّف عن ذلك، خصوصا بعد عدم مساعدة فهم العقلاء على إلزام الشرع القابض بالردّ، و لا سيّما في صورة الجهل، و خصوصا مع علم الدافع.

و صحيحة زيد الشحّام لا تدلّ على وجوب الردّ، لأنّ الأمر بالتأدية فيها ليس على إطلاقه، لأنّه يجب التأدية إذا طلبه المؤتمن، و أمّا قبله فلا، فعليه يعلم: أنّ الرواية في

مقام الزجر عن الخيانة بالأمانة، و أمّا أنّه إذا طلبه فيجب عليه ردّه، فلا ينافي عدم وجوب الردّ قبله المقصود في المقام، فتأمّل تأمّلا تامّا.

و إن شئت قلت: إنّ ها هنا مسألتين:

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 33.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 213

إحداهما: مسألة وجوب الردّ فورا إلى المالك.

ثانيتهما: مسألة وجوبه إذا طلبه.

و الحكم في المسألة الاولى عدم الوجوب، لأنّ نفي الحلّية لا يورث هذا الوجوب عرفا، و لا عقلا. و كون المال ممنوعا، يستلزم ممنوعيّة جميع ما يضاف إليه، دون ما هو أجنبيّ عنه. و لو كان الإمساك محرّما بهذه الرواية، يلزم ما لا يلتزم به أحد، و هو وجوب ردّ المال المطروح في الدار إذا عرف صاحبه، و هكذا.

نعم، يجب الاطلاع لئلّا يلزم ضياع المقبوض، و كي لا يقع في الخسارة، بناء على حرمة الإضرار في المقام، و ضمان القابض للمنافع غير المستوفاة.

و أمّا حكم المسألة الثانية فيطلب من محالّه، إلّا أنّ هذه الرواية قاصرة عن إثبات الوجوب فيما عدا الوديعة، كما هو الظاهر.

لا حرمة «1».

نعم، في مواقف الضمان و الحرمة لا يفرّق بين الطائفتين، لأنّه لا يتعلّق الإذن إلّا بعنوان «الوكالة» و لا تنشأ إلّا ماهيّة العارية و لو بالكناية، و من الكنايات الأمر بالتصرّف فيه بيعا، و الإذن في إجارة الأموال، فإنّه عند العقلاء كناية عن الوكالة، فإذا كانت باطلة فلا إذن منه.

فما أوضحناه هناك يجري في العقود الإذنيّة، لأنّ بناء العقلاء و أغراضهم على إدارة معاشهم و الوصول إلى غايات أفعالهم، فإذا أذن في البيع فهو لا يريد إلّا مصلحة، فلو كان نفس الإذن الضمنيّ التقديريّ كافيا فلا بأس.

و ممّا يشهد على كفايته: الاستثناء الوارد في كلام المبدأ و المنتهى من المعصومين- صلوات اللّه تعالى عليهم أجمعين- فإنّ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «إلّا بطيبة نفسه» «2» و قوله- عجّل اللّه تعالى فرجه-: «إلّا بإذنه» «3» شاهد على أنّ المدار على الإذن، من غير لزوم اتصافه بأحد العناوين المتعارفة، صحيحة كانت، أو فاسدة.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 78- 79.

(2) تقدّم في الصفحة 68.

(3) تقدّم في الصفحة 69.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 215

و بناء على ما قوّيناه من قصور الأدلّة عن إيجاب الردّ «1»- و هو الظاهر من بناء العقلاء- يسقط البحث عن مسألة المئونة، فإنّها على الدافع قطعا.

نعم، ربّما يجب الردّ في بعض الصور، كما إذا أراد العالم بالفساد تغرير الطرف، فإنّه في نظر العرف غاصب، و عليه حينئذ المئونة و لو كانت السلعة في البلد الآخر، فافهم و تدبّر.

يدلّ عليه- مضافا إلى حكم العقلاء، و قاعدة الإتلاف، بل و «على اليد.» على بعض التقاريب، و مثله قوله: «لا يحلّ.»-

بعض النصوص الخاصّة الواردة فيمن اشترى جارية ببيع فاسد فوطأها، فإنّه مضافا إلى أنّه يجب عليه الردّ، يجب عليه عشر قيمتها إذا كانت بكرا، و نصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا [4]، و الواردة فيمن طلّق قبل

______________________________

[4] قال الكليني في رواية اخرى: «إن كانت بكرا فعشر ثمنها، و إن لم تكن بكرا

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 212.

(2) تقدّم في الصفحة 184.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 19، الوسيلة: 249 و 255.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 216

الدخول «1»، بناء على شمول عنوان المسألة لمثل ذلك، و الواردة في الأمة المسروقة التي مضى البحث حولها «2».

و توهّم: أنّ هذه الروايات لا تدلّ على فتوى المشهور، غير تامّ، لأنّ الجهة المبحوث عنها أعمّ من كون الفساد من قبل فقد مالكيّة المتعاملين، أو غيرها.

كما أنّ كلام ابن حمزة ناظر إلى نفي الضمان مطلقا، سواء كان جعل خراج المقبوض للطرف بإزاء ضمانه بالثمن للجاعل، أو لغيره كما لا يخفى، و لذلك قال رحمه اللّه: بنفي الضمان على الإطلاق، محتجّا بأنّ «الخراج بالضمان» «3» أي غلّة المبيع مثلا للمشتري، لأجل أنّه في ضمانه، و منافع المقبوض و المضمون للضامن، فإنّ «من عليه الغرم فله الغنم» من غير

______________________________

فنصف عشر ثمنها».

الكافي 5: 214- 3، وسائل الشيعة 18: 106، كتاب التجارة، أبواب أحكام العيوب، الباب 5، الحديث 4.

______________________________

(1) عن الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يطلّق امرأته قبل أن يدخل بها، قال عليه السلام:

«عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئا، و إن لم يكن فرض لها

شيئا فليمتّعها على نحو ما يمتّع به مثلها من النساء».

الكافي 6: 106- 3، وسائل الشيعة 21: 307، كتاب النكاح، أبواب المهور، الباب 48، الحديث 7 و 8 و: 313- 314، الباب 51، الحديث 1 و 2 و 3.

(2) تقدّم في الصفحة 191- 192.

(3) عوالي اللآلي 1: 219- 89، سنن النسائي 7: 256، مسند أحمد 6: 49، سنن ابن ماجة 2: 754- 2243.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 217

فرق بين العقود الصحيحة الجائزة أو ذات الخيار، أو الفاسدة المضمونة، و قضيّة الجمع بين الأدلّة ضمان غلّة المقبوض فاسدا، لأخصيّة النصوص من المرسلة المعروفة قديما و حديثا.

هذا مع أنّ انجبار المرسلة غير معلوم، و مفادها غير واضح، و لعلّها ظاهرة في أنّ الخراج ليس مضمونا إلّا بالتضمين، فتكون الغلّات غير مضمونة طبعا، لعدم مساعدة العرف على ضمان العين و أثرها، نعم لا منع من شرط الضمان.

و بالجملة: فقضيّة دليل الإتلاف ضمان تلك المنافع، أو لزوم تدارك ما استوفى من العين و انتفع بها، من غير اعتبار للمنافع ذاتا، و لا ضمانا، فلا يمكن الخروج من بناء العقلاء بإطلاق رواية، و لا سيّما إذا كانت مثلها، كما لا يخفى.

بل قضيّة ما أفدناه في معنى المرسلة «1»- من عدم اختصاصها بالمقبوض فاسدا، بل هي في مقام جعل الخراج لضامن العين في كلّ مقام ثبت ضمانه بدليل عامّ أو خاصّ- كون قاعدة نفي الضرر حاكمة عليها. إلّا أن يقال: بأنّها مبنيّة على الضرر، فتأمّل.

جماعة التفصيل بين علم الدافع و جهله «2».

و الأستاذ الوالد قال بعدم ضمان العالم، إذا كان طرفه الجاهل المبالي بالديانة الذي لو يتوجّه لا يقدم على العقد الفاسد «3»، و قد استفاد العالم من جهله، فالتفصيل الأوّل بلا وجه، لاستواء حاله في صورتي العلم و الجهل بالنسبة إلى الإقدام على العقد.

و قيل بالضمان إلّا في عمل الحرّ، فلو استأجره و استوفى منافعه، فهو ضامنها إذا تبيّن فساد العقد، بخلاف ما لم يستوف «4»، لأنّه لا يعدّ ما فوّته عليه مالا، و لا نفسه مأخوذة.

و دعوى: أنّ الفرض الأخير خارج من عنوان البحث، مسموعة لأنّ ملاكه أعمّ، ضرورة شمول الجهة المبحوث عنها لما لو امتنع المشتري من القبض، ثمّ بعد مضيّ مدّة تبيّن فساد العقد، فإنّ قاعدة الإتلاف- بملاك واحد- تجري قبل القبض و بعده.

و الذي يظهر ما هو الأشهر، لما تقرّر عندي من أنّ قاعدة اليد لا تفيد إلّا ضمان الخسارة المتوجّهة إلى العين، دون نفسها، فإنّ موضوع الأخذ هي العين، و اعتبار الضمان بلحاظ ما يتوجّه إليها من الإخلال بوصفها، أو كونها دارّة على ذي اليد بالاستيفاء، أو كانت ممنوعة عن الدرّ على

______________________________

(1) إيضاح الفوائد 2: 167، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 105- السطر 9.

(2) لاحظ مسالك الأفهام 1: 134- السطر 6، المكاسب، الشيخ الأنصاري: 104- السطر 9.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 323.

(4) الغصب، المحقّق الرشتي: 19- السطر 23 و: 112- السطر 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 219

صاحبها، فإنّه في جميع الصور هو ضامن، و عليه التدارك، فتأمّل.

و هذا هو حكم العقلاء، و لا رادع عنه، و توهّم أنّ مرسلة «العوالي» المشهورة في كتب العامّة و صحاحهم: «الخراج بالضمان» «1»

تكفي للردع، للأولويّة القطعيّة فيما نحن فيه، فاسد، بل اشتهاره عندهم، و عدم نقلها في مجامعنا، يشهد على فسادها، فافهم.

و قضيّة حكم العقلاء أعمّ من العين، و الحرّ قبل القبض و بعده، و لعلّ منشأ حكمهم أنّهم يرون فوات ماله، و عمله، و تضرّره، و عدم البلوغ إلى مقصوده، و غير ذلك من ذي اليد و المستأجر، من غير النظر إلى صحّة العقد و فساده.

و أمّا قاعدة الإتلاف، و الاحترام، و نفي الضرر، و بعض الروايات، فهي لا تفي- على فرض تماميّتها- بتمام المقصود، كما لا يخفى.

بل قاعدة اليد أيضا غير وافية بما قبل القبض، بل و بعمل الحرّ إلّا في بعض الأحيان. مع ضعف سندها على ما عرفت تفصيله «2».

فبالجملة: قصور هذه القواعد عن التضمين في هذه الصورة، لا ينافي الضمان، لأنّه حكم العقلاء غير المردوع.

بل يمكن دعوى: أنّ نفس التسليط غير المجّاني، من موجبات الضمان، و هذا هو مفاد قاعدة الإقدام التي عرفت تماميّتها عندنا للضمان

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 149.

(2) تقدّم في الصفحة 186- 187.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 220

في المقبوض فاسدا مطلقا «1».

ثمّ إنّ المقصود من «منافع العين و ما يمكن استيفاؤه» ما كانت العين معدّة له و متعارفا فيها و لا يجوز أن يرجع صاحب العين إلى ذي اليد بتقدير المنافع، أو اتفاق استئجارها بأجرة غير متعارفة، و لذلك لا يبعد القول بعدم ضمان منافع الدابّة المغصوبة المقدّرة فيما لم تكن إلّا للاستعمال في الحرب و الدفاع، فتأمّل جيّدا.

إلّا إذا قام الدليل على خلافه من إجماع أو غيره من القواعد، أو العكس؟

أو لا يجب عليه خصوصيّة زائدة على أصل الإفراغ؟

أو يكون المالك بالخيار فيتّبع رأيه؟

أو المسألة تختلف حسب الأمصار و الأعصار، و باختلاف المتعارف، أو حسب الأفراد و الأشخاص، و باختلاف الأغراض، فلو تلف المثليّ من التاجر يتعيّن القيمة، و القيميّ من الراغب إلى العين يتعيّن

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 204.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 221

المثل، أو غير ذلك؟

وجوه و أقوال.

و الذي هو التحقيق بعد ما كان المراد من «القيمة» هي النقد الرائج، لا الماليّة السارية: تخيير الضامن، و لا أساس لما اشتهر من تعيين المثل في أجناس، و القيمة في أخرى، و لا لما قيل من اعتبار المثل أو العكس، و هكذا سائر المحتملات، لأنّ مبنى الضمانات على المرتكزات العرفيّة بعد إمضاء الشرع إيّاها، من غير بيان طريق خاصّ فيها، و مقتضاها ما اخترناه بلا ريب، ضرورة أنّ الأنظار الشخصيّة و الأغراض الخاصّة، ليست معتبرة.

نعم، لو اتفق تلف العين المرغوب فيها في قرية و هي ليست فيها، فإنّه ربّما يتعيّن عند العقلاء ردّ المثل حتّى في القيميّات، و لكنّه غير تامّ.

نعم، لا بدّ من تدارك الخسارة من جهة الحمل إليها أيضا، لأنّها تزداد قيمتها السوقيّة، أو تحتاج إلى مئونة زائدة على أصل القيمة، و هي على الضامن، و سيأتي بعض الكلام فيه إن شاء اللّه تعالى.

ثمّ إنّ المآثير المتشتّتة في الأبواب المتفرّقة [1]، تشهد على أنّ

______________________________

[1] محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسن قال: كتبت إلى أبي محمّد عليه السلام رجل دفع إلى رجل وديعة فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه إذا خالف أمره و أخرجها

عن ملكه؟ فوقّع عليه السلام: هو ضامن لها إن شاء اللّه.

وسائل الشيعة 19: 81، كتاب الوديعة، الباب 5، الحديث 1.

عبد اللّه بن سنان قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: لا تضمن العارية إلّا أن يكون قد

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 222

المتلف و المتعدّي و ذا اليد، ضامن من غير زيادة، و في طائفة منها ما يتضمّن القيمة زائدا على أصل الضمان «1»، و لكنّها لا تدلّ على حصر الإفراغ بها، و مقتضى الجمع بين النقل و العقل خيار الضامن، و ما ذهب إليه المشهور ضعيف جدّا، لعدم مساعدة العقلاء عليه، و لعدم العثور على نصّ في المسألة. و توهّم وجود النصّ غير الواصل في خصوص المسألة، بعيد غايته.

نعم، ربّما يخطر بالبال دعوى أصالة المثليّة، لأنّ مدار الوحدة

______________________________

اشترط فيها ضمان، إلّا الدنانير فإنّها مضمونة و إن لم يشترط فيها ضمانا.

وسائل الشيعة 19: 96، كتاب العارية، الباب 3، الحديث 1.

إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه أو أبي إبراهيم عليهما السلام قال: العارية ليس على مستعيرها ضمان، إلّا ما كان من ذهب أو فضّة فإنّهما مضمونان اشترطا أو لم يشترطا.

وسائل الشيعة 19: 97، كتاب العارية، الباب 3، الحديث 4.

علي بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السلام قال: سألته عن رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره فنفقت، ما عليه؟ قال: إن كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، و إن لم يسمّ فليس عليه شي ء.

وسائل الشيعة 19: 118، كتاب الإجارة، الباب 16، الحديث 1، عمرو بن خالد، عن زيد بن علي، عن آبائه عليهم السلام أنّه اتي بحمّال كانت عليه قارورة عظيمة فيها دهن فكسرها فضمنّها إياه، و كان يقول: كل

عامل مشترك إذا أفسد فهو ضامن، فسألته ما المشترك؟

فقال: الذي يعمل لي و لك و لذا.

وسائل الشيعة 19: 152، كتاب الإجارة، الباب 30، الحديث 13.

______________________________

(1) كصحيحة أبي ولّاد، الآتية في الصفحة 249.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 223

و التعدّد في الأشياء في هذه المراحل على العرف، و هو تابع الرغبات و الخواصّ و الآثار المطلوبة فيها، فلو اتفق مماثلة شي ء لشي ء في تلك الأمور التي هي منشأ ماليّتها، فهو عين التالف، لأنّ الغيريّة جاءت من قبل ما لا نظر لهم فيه.

و نظير ذلك الماليّة في الأعراض و النقود، فإنّ مبنى الوحدة و التعدّد فيها على ما أشرنا إليه، دون التعدّد الشخصيّ كما لا يخفى، فعليه يتعيّن المثل، إلّا إذا قام الدليل على التخيير أو تعيّن القيمة.

محالّها «2».

لا يقال: هذه المسألة من صغريات دوران الأمر بين التعيين و التخيير من جانبين «3»، فيمكن إجراء البراءة من تلك الجهة أيضا، بناء على ما هو مختار جمع فيها «4».

لأنّا نقول: إدراجها في تلك المسألة، مبنيّ على القول بوجوب المحصّلات العقليّة شرعا، و إلّا فلا علم بوجوب أحدهما على تقدير تعلّق العين في الذمّة إلّا عقلا، و حيث إنّ المبنى باطل فلا يتمّ البناء، فتدبّر.

إن قلت: يمكن الاحتياط في مقام الأداء حتّى على القول بعليّة العلم الإجماليّ للتنجيز من غير لزوم المحذور «5»، لأنّه إذا سلّم المثل و القيمة من غير تمليك إلّا لما هو حقّ المالك، فيلزم تزاحم الحقوق، لما عنده ملك الضامن، و لكنّه مجهول، فيرجع إلى القرعة، و هي في هذه المواقف معمول بها، و لا نحتاج إلى عمل الأصحاب.

قلت: يلزم المحذور فيما كان التالف مردّدا بين المثليّ و القيميّ، و كان المالك مردّدا بين جماعة، فإنّه في هذه الصورة يلزم الضرر، فلا يمكن الاحتياط من الجانبين.

______________________________

(1) لاحظ العروة الوثقى 2: 381، كتاب الخمس، المسألة 30، الهامش.

(2) ثلاث رسائل، دروس الأعلام و نقدها: 67- 71 و 83- 85.

(3) لاحظ حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 89- السطر 7.

(4) لاحظ تحريرات في الأصول 8: 245 و ما بعدها.

(5) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 97- السطر 19- 20.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 225

ضررا، هل يجب ذلك، أو لا يجب، أو يفصّل؟

و الذي هو الظاهر من الشيخ الأعظم هو الأوّل «1»، و اختار جماعة التفصيل بين ما كان الضرر لأجل الزيادة السوقيّة فيجب، و ما كان لأجل ابتلائه بالممتنع عن البيع فلا يجب، لقاعدة نفي الضرر «2».

و من المحتمل قويّا عدم الوجوب مطلقا، لأنّ الأداء ليس من طبعه الضرر حتّى لا يشمله عموم القاعدة، و لو كان من طبعه ذلك فهي في الاختلافات اليسيرة غير جارية، و لكنّها تنفي الضرر إذا يوجد المثل بالأضعاف الكثيرة و لو كانت متعارفة في عصر الأداء.

فبالجملة: يجب تحصيل المثل فيما يتعيّن أداؤه، إذا لم يستلزم الضرر و لا الحرج، من غير فرق بين الفرضين.

إن قلت: إذا كان إمكان حصول المثل للضامن عقلائيّا في الزمن

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 107- السطر 12.

(2) لاحظ منية الطالب 1: 139- السطر 23- 24.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 226

القريب، فهو في حكم المعسر، فيمهل مثلا، و إلّا فمن نفي الضرر يلزم ضرر المالك، إلّا إذا قيل بتعيّن قيمة يوم التلف و الضمان.

قلت: تنفى الزيادة السوقيّة بالقاعدة، و يتعيّن عليه أداء قيمة يوم الأداء، فلا يلزم الضرر، و لا يتعيّن اختيار القول المزبور، فلو وجد المثل مع اختلاف يسير- يتحمّل عادة، و لا يعدّ ضررا- يجب تحصيله.

نعم، لو استلزم تحصيله وقوعه في الحرج، بأن يتنازل لمن عنده و إن لم يكن فيه الضرر الماليّ أصلا، ففي وجوبه بل جوازه إشكال، بل منع، و تفصيله يطلب من محالّه «1».

و ربّما يمكن التفصيل بين العالم المحلق بالغاصب و الجاهل، بدعوى انصراف دليل نفي الحرج عنه «2»، كما قيل في قاعدة نفي الضرر.

هذا بناء على ما هو المعروف

في القاعدتين.

و أمّا على ما قوّيناه من عدم حكومتهما على الأحكام العقلائيّة الإمضائيّة، فيتعيّن الردّ مطلقا، كما اختاره الشيخ الأعظم «3».

صاحبه فأخذه، و إن كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلا تعرّفها، فإن وجدت

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 96- السطر 25.

(3) وسائل الشيعة 19: 118، كتاب الإجارة، الباب 16، الحديث 1، و: 119، الباب 17، الحديث 1، و 152، الباب 30، الحديث 13.

(4) وسائل الشيعة 19: 96- 97، كتاب العارية، الباب 3، الحديث 1 و 2 و 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 228

غير تامّ، لأنّها ناظرة إلى مقام الأداء، دون الجعل و الضمان، و قد عرفت إمكان تصوير ذلك في مباحث قاعدة اليد «1»، و لكنّ الأدلّة غير ظاهرة في هذا الاعتبار، و غير وافية به.

نعم، دعوى: أنّه مساعد ببناء العقلاء على كفاية ردّ العين بإيجادها و إعادتها، على تقدير إمكانها بعد ما تلفت، قريبة، فإنّ المالك لا يرى إلّا ماله الشخصيّ التالف، و لا يقول و لا يدّعي إلّا إيّاه، و ينادي بأعلى صوته: «إنّي أريد فرسي، لا غير» و عندئذ يلزم أصالة المثليّة، إلّا فيما قام الإجماع أو النصّ الخاصّ على كفاية القيمة.

و بعبارة أخرى: مقتضى هذا المبنى المؤيّد ببناء العقلاء، هو الذي أشرنا إليه تحريرا لأصالة المثليّة: بأنّ المثل المساوي من جميع

______________________________

في الحرم دينارا مطلّسا فهو لك، لا تعرّفه، و إن وجدت طعاما في مفازة فقوّمه على نفسك لصاحبه ثمّ كله، فإن جاء صاحبه فردّ عليه القيمة، فإن وجدت لقطة في دار، و كانت عامرة فهي لأهلها، و إن كانت خرابا فهي لمن وجدها.

السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: أنّ أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن سفرة وجدت في الطريقة مطروحة، كثير لحمها، و خبزها، و جبنها، و بيضها، و فيها سكّين، فقال أمير المؤمنين عليه

السلام: يقوّم ما فيها، ثمّ يؤكل، لأنّه يفسد، و ليس له بقائه، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، فقيل: يا أمير المؤمنين لا يدري سفرة مسلم، أو سفرة مجوسيّ، فقال:

هم في سعة حتّى يعلموا.

وسائل الشيعة 25: 443، كتاب اللقطة، الباب 2، الحديث 9، و: 468، الباب 23، الحديث 1.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 188- 189.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 229

الجهات المرغوب فيها، هي العين التالفة المعادة، لانطباق جميع الأغراض و الخواصّ و الآثار عليها، و القائل لا يلتزم بهذا.

و لي شبهة في تماميّة بناء العقلاء على اعتبار ضمان شخص التالف، و لو تمّت هذه فلا منع من الالتزام بذاك، و عندئذ يكون الأقوى أصالة المثليّة، ثمّ أصالة التخيير بين ما هو الأقرب و القيمة.

بل لا يعتبر ضمان الخصوصيّة إلّا مع الماليّة، فسقوطها يستلزم سقوطها. مع أنّه حينئذ يستلزم جواز الإبراء حال التيسّر أيضا.

بل مقتضى القول بكون العين في الذمّة حال وجودها، تمكّن المالك من الانتقال إلى القيمة، و هو كما ترى.

نعم، يمكن دعوى بناء العقلاء على التوسّع في باب الضمانات، خصوصا مع قدرة الضامن على أداء القيمة، و لا سيّما و أنّ الصبر إلى الظفر بالمثل و اشترائه، أو البدار بردّ القيمة إلى المالك، مستويان في نظر الضامن، فتأمّل.

ثمّ إنّه لو بادر إلى ردّها، فهل للمالك الامتناع؟

نعم، لأنّ القيمة في مفروض البحث أجنبيّة عن المضمون. و هذا لا شبهة فيه إذا لم يستلزم الضرر، بأن تزداد قيمة المثل.

و أمّا لو كان أداء المثل حال التيسّر، مستلزما لاشترائه بأضعاف القيمة حال التعذّر، فهل يمنع من الامتناع، لأنّ تجويزه ضرريّ في هذه الصورة، أو لا، لأنّه لا ضرر فعلا، و لا حكومة للقاعدة على رفع الضرر في مثل المقام؟ وجهان.

و الذي تقرّر عندنا قويّا عدم حكومة قاعدة الحرج على الأحكام العقلائيّة الممضاة، و التفصيل يطلب من رسالتنا الموضوعة فيها «1».

______________________________

(1) رسالة المؤلّف قدّس سرّه في قاعدتي نفي الضرر و الحرج التي كتبها في بورسا مفقودة.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 231

يورثان الانقلاب، و لا يوجبان الأداء بوجه آخر. و هذا نظير المستثنيات في باب الدّين، فمجرّد إمكان الأداء و لو بالأجنبيّ غير كاف. و لو تمّ الانقلاب لكان يجب ردّ القيمة و لو اتفق المثل.

و توهّم: أنّه من صور انكشاف عدم التعذّر، فاسد، ضرورة أنّ الدائن بعد أخذ القيمة يسقط دينه، و لا يجوز له ردّها بدعوى المثل الموجود، فيعلم أنّه أمر واقعيّ.

و دعوى بناء العقلاء على أداء القيمة، مسموعة إن راجعت إلى ما اخترناه من أصالة التخيير بدوا «2»، و إلّا فلو كان بناؤهم في المثليّات على المثل، فهو معناه أنّه مع فقد المثل يكون الضامن كخالي الكفّ، فينظر إلى ميسرة. و حديث إبراء المديون الدائن عن المثليّة دون الماليّة،

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 107- السطر 16.

(2) تقدّم في الصفحة 221- 222.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 232

قد مضى فساده «1».

هذا كلّه على مذهب المشهور.

و أمّا على القول بأصالة تخيير الضامن، فعليه القيمة، لأنّها إحدى فردي الواجب التخييريّ.

و على القول بأصالة المثليّة فيشكل، من أنّ المضمون هو المثل، فلا وجه لإيجاب القيمة، و من أنّ أداء المثل هو أداء العين، لما تقرّر أنّ الوحدة في باب الضمانات، تدور مدار الاختلاف فيما يعتبر مضمونا، لا الأمور الواقعيّة التي لا ماليّة لها «2»، فإذا وجد المثل فكأنّه هو عين المال، و لا سيّما فيما كانت متّحدة في جميع الجهات، كالمصنوعات بالمكائن العصريّة.

و ممّا يشهد عليه: أنّه لا يبالي العقلاء بعينهم الشخصيّة مع وجودها، و من ادّعاها لا يعدّونه منهم، لعدم الأثر لها، فعليه يقال بأصالة القيمة، لأنّها هي التي بحذائها، فيتعيّن عليه ردّها، لأنّه هو معنى الضمان عند التلف، فكأنّه مع بقاء الأمثال ليست

العين تالفة.

نعم، إذا لم يكن المثل مماثلا في جميع الجهات المرغوب فيها، يلزم تعذّره عن ردّ العين بردّ مثلها، فحينئذ يجب ردّ المماثل القاصر عن القيمة المتدارك بها قصوره، أو تجب القيمة، أو لا يجب شي ء، أو يجب من غير لزوم التدارك؟

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 229- 230.

(2) تقدّم في الصفحة 222- 223.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 233

قضيّة ما سلكناه هو الوجه الثالث، و حكم العقلاء بلزوم التفريغ ليس إلّا لما اخترناه من أصالة التخيير «1»، و إذا لم يوجد المماثل المتّحد مع العين فيما يرغب فيه، تتعيّن القيمة، كما أشير إليه آنفا.

مع وجود العين، ممّا هو متعيّن، و لكن فرض العين خارجا أو المثل كذا لا يوجب الضمان، فالإعواز و عدمه لا يورثان شيئا في الضمان هنا، فليتدبّر.

و ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه: «من أنّ مقتضى الآية [1] و المتبادر من إطلاقات الضمانات، هو وجوب الرجوع إلى أقرب الأموال إلى التالف بعد تعذّر المثل، و عليه يتوجّه القول بصيرورة التالف قيميّا بمجرّد تعذّر المثل، إذ لا فرق في تعذّر المثل بين تحقّقه ابتداء، كما في القيميّات، و بين طروّه بعد التمكّن، كما فيما نحن فيه» «2» انتهى، غير قابل للتصديق، لأنّ قيمة الشي ء ليست إلّا مباينة له، و لا يعدّ ردّها وفاء به عند أحد من العقلاء، و مجرّد الاستيفاء و الاتحاد في الأثر البعيد، لا يكفي لكون الشي ء المباين قريبا.

هذا مع أنّ الآية على ما تقرّر، أجنبيّة عن هذه المسائل «3»، و إطلاقات الضمانات عقلائيّة، و قد فرغنا عن مقتضاها، و هو تخيير الضامن من أوّل الأمر، و لا يمكن الالتزام بعدم الفرق بين التعذّرين، فإنّه لو وجد مثل الفرس، فإنّه لا يتعيّن، و لو وجد فرضا مثل الحنطة التالفة يتعيّن، فكيف يسلب الفرق بينهما؟! فلاحظ و تدبّر.

______________________________

[1] فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ البقرة (2): 194.

______________________________

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 107- السطر 28.

(3) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 325- 327.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 235

المسألة في خصوص مفهوم «التعذّر» و لا ما يقرب منه ك- «عدم القدرة» و نحوه، فلا بدّ من المراجعة إلى الإطلاقات و العمومات، و قد تقرّر منّا: أنّ ثبوت السلطنة للمالك إلى حدّ الإفراط ممنوع، و لا دليل عليه شرعا، و لا عرفا، و لا سند لقاعدة السلطنة الدارجة في ألسن المتأخّرين، فلو كان المثل في البلاد النائية، و يتمكّن الضامن من استيراده بصرف المال الكثير فيه، لا يجب عليه و إن لم يكن ضرر شخصيّ في حقّه، و ذلك لاعتبار الأمر النوعيّ في الضرر. بل لقصور الدليل عن إثبات السلطنة المطلقة، و هكذا في ناحية الحرج.

ثمّ إنّه لو فرضنا لزوم الردّ شرعا و عقلا، فإن كان في الاستيراد حرج، فكونه منفيّا محلّ إشكال عندي، لأنّ الأحكام العقلائيّة الممضاة، ليست من المجعولات الإلهيّة حتّى تكون القاعدة حاكمة عليها.

و إن كان فيه ضرر، فمقتضى ما تحرّر منّا تقدّم قاعدته على مطلق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 236

الأحكام، و كما هي قاعدة نافية تكون ناهية «1»، فتبصّر.

معتبرة في الأملاك، و موجبة لاختلاف القيميّات- مضمونة، فله دعوى الصفة، و ليس الضامن بالخيار بين ردّ الموصوف، و ردّ العين و قيمة الصفة، لأنّه عين ماله موجود عنده، فإذا طلبها فعليه التخلية، و تدارك الخسارة. و هكذا يجوز له إجبار القابض على تحويل العين إلى البلد المذكور. هذا إذا أدّى العين ناقصة.

و أمّا لو أدّاها متّصفة بالأوصاف حين أخذها، فهل الأوصاف الموجبة لرقاء القيمة تكون مضمونة، أم لا؟ وجهان:

من أنّه ردّ عين ماله بجميع أوصافها المقبوضة.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 202.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 237

و من أنّ كلّ ما يرد عليها مضمون بتبع العين، فعليه تداركه. مع قصور بناء العقلاء عن تعيين الضمان في هذه الصورة، و هكذا الأدلّة الاجتهاديّة.

و يمكن التفصيل بين الأوصاف القهريّة الحاصلة للعين، و ما اتّصفت به بتدبير القابض، ثمّ زالتا حين ردّ العين، فيقال بالضمان في الأوّل، و عليه تفاوت القيمة، دون الثاني، لأنّه من عمله، فيرجع إليه.

و الذي يظهر لي بعد ما عرفت من قصور دليل ضمان اليد سندا «1»، عدم الضمان، و إلّا يتعيّن الضمان، إلّا أن يدّعى انصرافه عن التضمين في بعض الفروض المشار إليها.

و أمّا الأوصاف الاعتباريّة، مثل عزّة الوجود و قلّته، و كثرة الوجود و شياعه، الموجب لاختلاف القيمة لتفاوت الرغبات، فإنّ المعروض في الأسواق إذا كان أكثر ممّا يحتاج إليه الناس، و يقتضيه طلبهم، تتنازل القيم، و في عكسه تتراقى، فالظاهر عدم الضمان في التفاوت اليسير.

نعم، إذا بلغت قيمته إلى حدّ صدق «التلف» فإن كان ساقطا من القيمة فلا يعتبر الملكيّة و المال، فلا يحقّ إلّا المثل أو القيمة، و الكلام فيه ما مضى و يأتي. و بقاء حقّ الاختصاص

أو حدوثه على المشربين في محلّه، لا يورث وجها في مسألتنا هذه.

و توهّم: أنّ مفاد قاعدة «على اليد.» ردّ المقبوض و المأخوذ «2»،

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 186- 187.

(2) لاحظ حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 99- السطر 25، حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 97- السطر 18.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 238

فاسد، لأنّها في مقام اعتبار ضمان ما يوجبه، و هو المقبوض المعدود من الأموال، أو ما تعلّق به الحقوق، لا الذات العارية عن هذه الجهة.

و إن لم يكن ساقطا إلّا في الجملة، ففي كفاية ردّ العين، أو لزوم ردّ ما به التفاوت، وجهان:

من إطلاق القاعدة.

و من أنّها في مقام تضمين الأوصاف إلى أن تردّ العين، و تلك الأوصاف أعمّ من الحقيقيّة و الاعتباريّة، بعد ما كانت معتبرة في الأسواق، و ملحوظة في المبادلات.

به العين في القيمة، و أنّ ما ينمو في العين يكون للمالك، و يصير مضمونا، لزوم التماثل بين المدفوع و المضمون بجميع شؤونه.

لا شبهة في الثاني بحسب نظر العرف المتّبع في المقام.

نعم، إذا رجعت العين إلى الحالة الاولى، و هي حال القبض، ثمّ تلفت، فكونه مماثلا للحال المتوسّطة التي تصاعدت القيمة، محلّ إشكال، لقصور بنائهم، و لعدم الدليل على الضمان إلّا قاعدة اليد التي قد عرفت حالها «2».

يحتمل كونه دخيلا في إسقاطه.

و لو شكّ في بقاء اشتغال ذمّته بالعين أو المثل، لأنّه حين التلف كان صغيرا، و يحتمل سقوط ذمّته عند عدم التكليف، فقيل بوجوب المثل أو القيمة، لأنّ قضيّة الاستصحاب لزوم الإفراغ، و العقل حاكم بوجوب كلّ

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 97- السطر 17.

(2) تقدّم في الصفحة 220- 223.

(3) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 393.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 241

ما هو دخيل في براءة ذمّته.

و قد يشكل: بأنّ التعبّد ببقاء العين و المثل، لا يورث الاشتغال بالمؤدّى الأجنبيّ إلّا بالأصل المثبت «1»، و حكم العقلاء بوجوب المثل عند تلف العين، و القيمة عند تعذّر المثل، ليس من الآثار المترتّبة على الموضوع المتعبّد به، لأنّه مردّد بين كونه بنحو القضيّة الشرطيّة، أو بنحو جعل السببيّة، فعلى الأوّل يتمّ المطلوب، دون الثاني، ضرورة أنّه لو وصل من الشرع «إذا تلفت العين يجب المثل، أو تعذّر المثل تجب القيمة» فالأصل الجاري يورث وجوب ردّ العين لو رجعت فرضا خرقا للعادة، و هكذا وجوب ردّ المثل.

و إذا كان الواصل و لو بنحو الإمضاء «أنّ تلف العين سبب لعهدة المثل» و هكذا، فإنّ التعبّد المذكور لا يورث ترتّب المسبّب شرعا، بل هو من الآثار العقليّة، لأنّه إذا وجدت العلّة يوجد المعلول قطعا، فليتدبّر.

و توهّم: أنّه مثل وجوب الإطاعة من الآثار العقليّة و اللوازم المترتّبة، و إلّا يلزم لغويّة جعل الحكم الظاهريّ طبق الأصول العمليّة، فاسد، بداهة أنّ وجوب الإطاعة ليس مباينا للمتعبّد به، بخلاف وجوب المثل، فإنّه غير ما تعبّد به بمقتضى الاستصحاب.

نعم، إذا اقتضى الأصل وجوب ردّ العين، فعليه ردّها عقلا، و أمّا ردّ مثلها و قيمتها فهو

يحتاج إلى الدليل الاجتهاديّ.

و بالجملة: فاستصحاب بقاء العين و المثل، لا ينتج شيئا إلّا وجوب ردّ

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 97- السطر 30- 31.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 242

العين و المثل، فإذا تمكّن فهو، و إلّا فلا شي ء عليه.

و لو شكّ في أنّ المدار على أيّ يوم من الأيّام في الضمان إذا تعذّر؟

فعلى القول بانقلاب التالف إلى القيمة و هكذا المتعذّر، فالأقلّ متعيّن، لأنّه القدر المتيقّن.

و أمّا على القول ببقاء العين في الصورة الاولى، و المثل في الثانية في الذمّة، فعليه ردّهما. و إذا لم يكن متمكّنا، فإن كان ردّ القيمة أداء قهريّا، فبالأكثر تفرغ الذمّة، و عليه يتعيّن الاحتياط.

و أمّا لو كان ردّها ليس من الأداء عرفا، فلا بدّ من المراضاة، و عليه يمكن للمالك بيع ما في ذمّة المديون بأكثر من القيم المحتملة، حسب الأيّام المختلفة المذكورة سابقا، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

في ملكه، و يترتّب عليه آثاره المزبورة.

و إذا أدّى القيمة عند تعذّر المثل، ثمّ وجد المثل، بناء على أن يراد من التعذّر ما لا يكشف خلافه بوجدان المثل، فهل يعود الساقط، أو لا يسقط و يكون مراعى، أو لا يعود؟

فيه وجوه:

فإن قلنا بالانقلاب، أو قلنا: بأنّ أداء القيمة وفاء بالمثل بكماله و تمامه فلا وجه للعود، لعدم المقتضي، و لا لعدم السقوط، لتماميّة الاقتضاء من ناحية الأداء.

و إن قلنا: بأنّه وفاء ناقص، و حكم إرفاقيّ، أو قلنا: بأنّه ليس من الوفاء رأسا، فإن كان أداؤها مع رضا المديون الموجب لإبراء ذمّته بها قهرا، فلا يعود، و يسقط قطعا.

و إذا لم يكن منه أثر الإسقاط بارزا و ظاهرا، فأداء القيمة غير موجب لسقوط المباين، و الناقص لا يورث البراءة من الكامل عند أحد من العقلاء، و عند ذلك ربّما يشكل في وجوب أدائها، إلّا على القول ببدل الحيلولة في أداء القيمة أيضا كما لا يخفى، فلا يعتبر المراضاة إلّا في بعض الفروض و المباني.

و الذي هو الحقّ: أنّ أداء القيمة أجنبيّ عن المضمون، فإن حصل

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 244

التراضي، فهو و إلّا فقد مرّ: من أنّ الظاهر عدم وجوب ردّها عند التعذّر «1»، و لا يأتي هنا حديث بدل الحيلولة «2»، لما سيأتي في محلّه إن شاء اللّه تعالى «3».

هذا، و ما هو الأحقّ: إنّ الطريقة العقلائيّة على التخيير بين ردّ المثل و القيمة، لما مرّ «4» و سيأتي زيادة توضيح حوله «5»، و نتيجته سقوط هذه المباحث رأسا، كما أشرنا إليه سابقا.

ردّ المثل، و إذا تعذّر فيردّ الأقرب إلى التالف في الجهات المرغوب فيها، بل قضيّة ما سلف هو أنّ مع وجود المماثل في جميع الجهات، لا تعدّ العين تالفة في باب الضمانات، لأنّ الوحدة الشخصيّة محفوظة بحفظ جميع تلك الجهات، و هذا هو المقصود من «أصالة المثليّة».

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 231.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 109- السطر 12- 13.

(3) يأتي في الصفحة 264.

(4) تقدّم في الصفحة 221- 222.

(5) يأتي في الصفحة 246.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 245

الثاني: بعد ما تعارفت النقود و الأثمان و بلغت منتهاها، صار بناء العقلاء على تدارك الخسارات بها، و يكون الثمن كالمثل، و هذا هو المقصود من «أصالة تخيير الضامن».

نعم، إذا وجد المثل الوافي بجميع ما في العين التالفة- بحيث يعدّ أنّه هي- فيتعيّن ذلك، و أمّا في غير هذه الصورة فلا دليل على تعيّن المثل أو القيمة، كما مضى.

ثمّ إنّ مقتضى المآثير في المقام أيضا ذلك، فإنّ الروايات مختلفة، فمن طائفة منها يظهر التضمين بالقيمة في المثليّات، كما في مآثير تضمين الدار و ما أحرق فيها من متاعها بالقيمة [1]، مع أنّ فيها من المثليّات قطعا، و من طائفة أخرى يظهر عكسها [2]، و قضيّة الجمع هو أنّ المقصود ليس إلّا تدارك المضمون و الخسارة، و لا يحتمل زائدا عليه، فتدبّر.

______________________________

[1] السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه السلام، أنّه قضى في رجل أقبل بنار فأشعلها في دار قوم، فاحترقت، و احترق متاعهم، قال: «يغرم قيمة الدار و ما فيها، ثمّ يقتل».

تهذيب الأحكام 10: 231- 912، وسائل الشيعة 29: 279، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان، الباب 41، الحديث 1.

[2] صفوان الجمّال، أنّه سمع أبا عبد اللّه

عليه السلام يقول: «من وجد ضالّة فلم يعرّفها، ثمّ وجدت عنده، فإنّها لربّها، أو مثلها من مال الذي كتمها».

الكافي 5: 141- 17، وسائل الشيعة 25: 460، كتاب اللقطة، الباب 14، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 246

و ما قد يقال: من أنّ قضيّة الإطلاقات ضمان القيمة و لو كان التالف مثليّا، و إذا قام الإجماع على المثل في المثليّ، يتعيّن ما ذهب إليه المشهور.

نعم، إذا وجد المثل اتفاقا في القيميّ، فبناء العقلاء على تعيّنه، إذا طلبه المالك، أو أدّاه الضامن، و لا دليل على خلافه، لأنّ القدر المتيقّن من الإجماعات المنقولة غير هذه الصورة.

غير قابل للتصديق، ضرورة أنّ المطلقات منصرفة إلى فرض القيميّات في مورد السؤال و الجواب، بعد دعوى بناء العقلاء على القيمة فيها، و الإجماعات المحكية مستندة إلى ظواهر غير تامّة، أو إلى البناءات العقلائية في عصور كانت الأثمان و النقود غير رائجة، بل كانت في غاية عزّة الوجود و ندرته، و لكنّها بعد ما صارت الآمال دائرة عليها، و لم يكن للشرع الأقدس طريق خاصّ في إفراغ الذمم بعد الضمان، فهي أقوى ما يتدارك به الخسارة مع كونها مباينة للتالف، فلاحظ و تدبّر جدّا.

«6».

و إلى جمع من المتأخّرين يوم الدفع «7».

و من المحتمل أعلى القيم إلى يوم الدفع، و منه أيضا يوم فعليّة التكليف بالتفريغ و الأداء.

و الذي هو التحقيق هو الأخير، ضرورة أنّ قيمة الشي ء ليست من الأوصاف الثابتة له، بل هي بحسب الأزمنة و الأمكنة مختلفة، فلا بدّ من إحدى الموجبات لتعيّنها، و هي هنا الأمر المتعلّق بردّ القيمة من غير تقييد، فإنّه ظاهر في قيمته يوم الخطاب.

و بعبارة أخرى: المدار على يوم تنجّز الأمر و تحتّم الخطاب، فلو كان

______________________________

(1) مختلف الشيعة: 455- السطر 20.

(2) الدروس الشرعيّة 3: 113، الروضة البهيّة 2: 229- السطر 22.

(3) المقنعة: 593.

(4) لم نعثر عليه في «جواهر الفقه» و «المهذّب»، لاحظ مختلف الشيعة: 283- السطر 27.

(5) لم نعثر عليه في «الكافي»، لاحظ مختلف الشيعة: 283- السطر 27.

(6) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 111- السطر 24.

(7) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 41، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1:

104- السطر 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 248

العذر حال التلف موجبا لعدم تعلّقه، ثمّ بعد ما ارتفع تنجّز الحكم، فإنّه تجب قيمة ذلك الزمان و اليوم بالضرورة، لأنّها قيمة الشي ء على الإطلاق، و ما أفاده القوم في توجيه مرامهم، غير تامّ لا ينبغي الخوض فيه.

و يمكن أن يقال: إنّ قضيّة عهدة العين حال التلف، ضمان أعلى القيم إلى يوم الأداء، لبقاء شخص العين في الذمة.

و لو قيل: لا معنى لعروض الأوصاف عليها، بخلافها إذا كانت في الخارج.

قلنا: نعم، إلّا أنّ من الأوصاف المضمونة عزّة الوجود المورثة لتزايد القيمة السوقيّة، و هي متصوّرة في العين المعتبرة في الذمّة.

إن قلت: هي في الذمّة مستولية، و قاعدة «على اليد.» توجب ضمان المستولي عليه.

قلت: لا حاجة إلى الاستيلاء بقاء

في ضمان الأوصاف، فلو استولى عليها، ثمّ غصبها الغاصب، و صارت في يده ذات أوصاف قيميّة، فإنّها تكون بها مضمونة، فلو ردّها الغاصب فاقدة لها فعليه ما به التفاوت، للاستيلاء السابق، فما ذهب إليه العلمان من قيمة يوم الأداء «1»، غير تامّ.

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الخراساني: 41، حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1:

104- السطر 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 249

البغل سليما و قبضته لم يلزمه الكراء.

قال: فخرجنا من عنده، و جعل صاحب البغل يسترجع، فرحمته ممّا أفتى به أبو حنيفة، فأعطيته شيئا و تحلّلت منه، و حججت تلك السنة، فأخبرت أبا عبد اللّه عليه السلام بما أفتى به أبو حنيفة.

فقال عليه السلام: «في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها، و تمنع الأرض بركتها».

قال: فقلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: فما ترى أنت؟

فقال: «أرى له عليك مثل كراء بغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل، و مثل كراء بغل راكبا من النيل إلى بغداد، و مثل كراء بغل من بغداد إلى الكوفة توفيه إيّاه».

قال فقلت: جعلت فداك، قد علفته بدراهم، فلي عليه علفه؟

فقال: «لا، لأنّك غاصب».

قال فقلت له: أ رأيت لو عطب البغل أو نفق، أ ليس كان يلزمني؟

قال: «نعم قيمة بغل يوم خالفته».

قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو غمز؟

فقال: «عليك قيمة ما بين الصحّة و العيب يوم تردّه عليه».

فقلت: من يعرف ذلك؟

قال: «أنت و هو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا فيلزمك».

فقلت: إنّي كنت أعطيته دراهم، و رضي بها و حلّلني.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 251

فقال: «إنّما رضي بها و حلّلك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم، و لكن ارجع إليه فأخبره بما أفتيتك به، فإن جعلك في حلّ بعد معرفته، فلا شي ء عليك بعد ذلك».

قال أبو ولّاد: فلمّا انصرفت من وجهي ذلك لقيت المكاري، فأخبرته بما أفتى به أبو عبد اللّه عليه السلام و قلت له: قل ما شئت حتّى أعطيكه.

فقال:

قد حبّبت إليّ جعفر بن محمّد عليه السلام و وقع له في قلبي التفضيل، و أنت في حلّ، و إن أحببت أن أردّ عليك الذي أخذت منك فعلت «1». انتهى [1].

و حالا.

فعلى الأوّل: لا يلزم قيمة يوم الضمان و المخالفة، و لا اليوم

______________________________

[1] قال شيخ الطائفة في حقّه: حفص بن سالم يكنّى أبا ولّاد الحنّاط ثقة، كوفي مولى جعفي.

الفهرست، الشيخ الطوسي: 62- 235.

قال النجاشي: أبو ولّاد الحنّاط (و قال ابن فضّال: حفص بن يونس) مخزوميّ روى عن أبي عبد اللّه عليه السلام، ثقة، لا بأس به.

رجال النجاشي: 135- 347.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 253

الآخر من التلف و الدفع.

و على الثاني: يلزم قيمة يوم الضمان.

و قيل: «على جميع التقادير المفروضة يلزم قيمة يوم المخالفة» «1»:

أمّا على الثاني فواضح.

و أمّا على الأوّل، فلفهم العرف ذلك، فإنّه إذا قال: «يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل» فهو و إن كان ظاهره بحسب الصناعة كون الظرف متعلّقا باللزوم، إلّا أنّه بعد تماميّة الظهور يستفاد منه عرفا قيمته في ذلك اليوم، لأنّ إطلاقها ينصرف إليه.

و خامسة: أن يراد منه تصديق جميع ما في السؤال، أي: «نعم، يلزمك إذا تلف قيمة بغل يوم خالفته» فلو كان «اليوم» من قيود الفعل يلزم التهافت بين ما يفيده مفهوم «التلف» و ما تفيده الجملة بعد التقيّد ب- «اليوم» فإنّه على الأوّل يكون ظاهرا في يوم التلف، لفهم العرف ذلك و على الثاني ينعكس، و يكون ظاهرا في يوم الضمان.

و إذا كان من قيود «البغل» و يكون من قبيل إضافة «الثلج» إلى «الصيف» و «الشتاء» يرتفع التهافت، و يلزم قيمة يوم التلف.

و هكذا إذا قلنا: بأنّه من قيود الفعل، و لكنّه ظرف جعل الضمان، و يوم التلف ظرف إيجاب الأداء، و لكنّه مستبعد جدّا.

و لعلّ أقرب المحتملات هو الأخير، و ذلك لأنّ كلمة «نعم» تصديق

______________________________

(1) لاحظ منية الطالب 1: 153- 16.

كتاب البيع

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 254

لجميع ما في السؤال، بعد معلوميّة أصل الضمان للسائل، على ما يستفاد من تعبيره، و لا معنى لإيجاب القيمة مع وجود العين، فلا بدّ من فرض تلفها بعد ذلك، فيكون هكذا: «يلزمك قيمة بغل يوم خالفته إذا تلف» و عندئذ يتعيّن كونه من قيود البغل و حالاته.

و سادسة: أن يراد من كلمة «نعم» تصديق الضمان، و من الكلمة الثانية دفع توهّم: أنّ المضمون هي العين، و أنّ المدار على يوم التلف، بل المضمون هي القيمة، و المدار على يوم المخالفة، و هذا الاحتمال أيضا غير بعيد.

ثمّ إنّ استقرار الظهور في غاية الإشكال، لاختلاف النسخ في المقام، مع تفاوت الظهورات، ضرورة أنّه على الاحتمال الأوّل يلزم قيمة يوم الأداء، و هكذا على الاحتمال الثالث، و على الاحتمال الثاني تكون الصحيحة ساكتة عن قيمة أيّ يوم، و على سائر الاحتمالات قد مرّ لوازمها، فلا نعيدها.

و حيث قد عرفت: أنّ قضيّة القواعد لزوم قيمة يوم تعلّق التكليف بالقيمة، لا يوم الضمان، و لا سائر الأيّام، و هذه الفقرة مجملة من حيث الحكم، فلا ظهور مصادم لها، فليتدبّر.

غير لزوم الإشكال العقلي، ضرورة أنّ الضمير يرجع إلى «البغل» و كان المفروض تحقّق يوم ردّ البغل، فليس يوم ردّه قيدا للتكليف المذكور، حتّى يلزم عدم وجوبه إذا عصى و لم يردّ البغل.

و الذي يوجب استقرار ظهورها فيما مرّ، كون الجملة الأخيرة فعليّة، فإنّها تقتضي كون الجملة الابتدائيّة أيضا فعليّة بلا شبهة، فافهم و تدبّر جيّدا.

و لو قيل: على هذا تكون الجملة ظاهرة في يوم التلف، لقوله: «فإن أصاب البغل.» فإنّه إذا أجيب بما مرّ يتعيّن يوم التلف عند الإطلاق.

قلنا: نعم، و لكنّه لا لأجل كونه يوم التلف، بل لأجل فعليّة الخطاب، فلو أتلفه الصغير فإنّه ضامن، و لكنّ القيمة ليست منصرفة إلى القيمة المعيّنة ما دام لم يلتحق به التكليف، لأنّ حال جعل الضمان و اعتبار كون القيمة في العهدة، حال إهمال القيمة من جهة الأيّام الممكنة، بخلاف حال الخطاب و تنجّز الحكم، فإنّه لا بدّ من لحاظ يوم، و هو عند الإطلاق يكون يوم فعليّة الحكم التكليفيّ و تنجّزه، فليتدبّر.

ثمّ إنّ رجوع «اليوم» إلى كلّ واحد من القيود السابقة عليه، يستلزم تضيّق الحكمين: الوضعيّ، و التكليفيّ، و اشتراطه بيوم الردّ، و هو

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 247- 248.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 256

ممنوع قطعا. بل يستلزم كون الردّ الموجب لإفراغ الذمّة مورثا لاشتغالها، و هو محال.

و توهّم: أنّه يوم كشف استقرار الضمان، غير تامّ، لأنّه مجرّد فرض لا يساعده الدليل، فعليه يتعيّن كونه ظرف القضيّة السابقة على نعت الحينيّة، لا الشرطيّة و التقييديّة. و يساعده ما عن «الجواهر» من انحذاف كلمة «يوم» في بعض النسخ الموجودة عنده «1».

الأمانيّة إلى الخيانيّة، فالتعقّب المذكور شرط كونها موجبة للضمان من الأوّل، و تكون العين يوم الاكتراء بقيمتها في العهدة. فما أفاده القوم:

«من ظهوره في يوم الضمان و المخالفة» غير قابل للتصديق، فيلزم التهافت بين مفاد الجمل.

هذا، و لكنّ الإنصاف شاهد على أنّ ذكر يوم الاكتراء، ليس إلّا لأجل إمكان الاطلاع فيه على القيمة، و لا يختلف قيمة البغل في العصور السابقة في هذه المدّة القليلة، و هي خمسة عشر يوما، فهذه الجملة لا تدلّ على شي ء في المسألة.

______________________________

(1) جواهر الكلام 37: 102.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 257

أدّى إلى صاحبه فضل ماله، و إن كان الرهن يسوّى ما رهنه فليس عليه شي ء.

سدير، عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يأتي البهيمة، قال: يجلد دون الحدّ و يغرم قيمة البهيمة لصاحبها، لأنّه أفسدها عليه و تذبح و تحرق إن كانت ممّا يؤكل لحمه، و إن كانت ممّا يركب ظهره غرم قيمتها و جلد دون الحدّ.

وسائل الشيعة 18: 386، كتاب الرهن، الباب 5، الحديث 2، و 392، الباب 7، الحديث 4، و 28: 358، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب نكاح البهائم، الباب 1، الحديث 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 258

آخره، أجنبيّ عن المسائل السابقة، و لا ربط له بها جدّا، و إرجاع بعض الضمائر في ذيلها إلى تلك الواقعة ممنوع، لأنّ البحث هناك حول التلف، و خسارة المنافع المستوفاة، و هنا حول النقصان و العيب الوارد، من غير

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 259

النظر إلى مسألة قيمة يوم المخالفة و التلف، حتّى يقال: بأنّ ذيلها يورث ظهور الصدر في أنّ المدار على يوم التلف، كما أشير إليه و عرفت.

فما اشتهر من إرجاع قوله: «فمن يعرف ذلك؟» إلى قيمة البغل، أو إرجاعها إلى قيمة ما بين الصحيح و الفاسد، كما عن المحقّق الوالد- مدّ ظلّه- «1» غير تامّ، لأنّ المشار إليه بتلك اللفظة بعيد و مذكّر، لا قريب و مؤنّث، و لا بعيد و مؤنث، و هو الكراء الذي هو مورد النظر في الواقعة، دون تلف العين و عيبها، من الكسر و غيره. و المساهلة في مرجع الضمائر صحيحة، إلّا أنّ القرينة المشار إليها ناهضة على ما ذكرناه.

و المراد من «القيمة» في ذيلها قيمة المنفعة.

و ما اختاره الوالد- مدّ ظلّه- و إن استلزم كون المالك منكرا، إلّا أنّ ظهور الذيل في اتحاد القضيّتين غير محفوظ، و هو الكراء.

و أمّا بناء على ما احتملناه فعلى المالك الحلف، لاتفاقهما و اطلاعهما على القيمة و الكراء إلى قصر أبي هبيرة، و إذا كانت هي معلومة إلى هناك، فيعلم ادعاء الغاصب خلاف ما هو المعلوم بالنسبة، و في هذا الوجه يحفظ الظهورات، و يطرح ظهور القضيّة في الوحدة، أو يؤخذ به، و يحمل على التخصيص في عمومات ما ورد: من أنّ «البيّنة على المدّعي، و اليمين على من أنكر» [1].

______________________________

[2] عن أبي عبد اللّه عليه السلام-

في حديث فدك- إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال لأبي بكر: أ تحكم

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 417.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 260

و من الممكن دعوى: أنّ هذه القضيّة ليست في مقام المراجعة إلى الحاكم، و لذلك وقعت هكذا. و يشهد له قوله عليه السلام: «أو يأتي صاحب البغل بشهود.» مع أنّه لا معنى له، لكفاية الشاهدين فالمقصود هو الأمور المتعارفة بين الناس، من الحلف، و المراجعة إلى الموثوقين في هذه الأمور، فتأمّل.

لم يكن كذلك، كوصف الصحّة، فلو زال السمن و رجع ضمن، بخلاف ما إذا عادت الصحّة «2»؟

و قيل بالتفصيل بين ما يعدّ عند العرف من إعادة المعدوم، و بين ما هو الوصف الحادث «3».

فيه وجوه و أقوال:

فعن «التذكرة» ضمانه مطلقا، و هو الأوفق بالقواعد، لأنّه إذا تلف الوصف و ما يبذل بإزائه المال عند العقلاء، يكون مضمونا. و هذا هو مقتضى «على اليد.» الدالّة على ضمان الأوصاف مع بقاء العين إلى الردّ، كما هو المختار في مفادها. و لو كان التلف غير سماويّ يشمله دليل الإتلاف و القواعد العرفيّة أيضا بلا شبهة. هذا بحسب الكبرى الشرعيّة.

نعم، ربّما تقع الشبهة في بعض الصغريات في المسألة، كعود وصف الصحّة، فإنّه عند العرف يعدّ من عود التالف، لا حدوث الوصف الآخر حتّى يكون مضمونا.

و من هذا القبيل عود كلّ وصف مشابه للزائل في الماهيّة

______________________________

(1) حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 102- السطر 27.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 103- السطر 18.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 416.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 262

و القيمة، لأنّها هي في الاعتبار عند العرف و العقلاء، و قد عرفت تفصيل ذلك مرارا في الكتاب حتّى في العين التالفة، فإنّه ما دام يوجد لها الماثل الكلّي ليست تالفة عند العرف.

و إن شئت قلت: لا مالكيّة للمالك بالنسبة إلى الأوصاف المماثلة في الرغبات، و المتّحدة في الماهيّات، حتّى يكون بياض العين مضمونا بالتلف فإذا صارت بيضاء فردّها إليه، يكون عليه ضمانه زائدا على ما وقع تحت يده.

و بالجملة: فضمانه قبل عوده بلا شبهة، و بعد العود أيضا كذلك، إلّا في بعض المواقف المشار إليها.

و لكنّه مع ذلك كلّه يتقوّى الضمان، ضرورة

أنّه لو عاد الوصف بعد الردّ إلى المالك، يكون ضمانه باقيا و لو كانت الصفة من الأوصاف المذكورة، و قصور مالكيّة المالك لو كان تامّا، يلزم ذلك في الأوصاف المتضادّة أيضا غير المجتمعة في الوجود، فإنّه لا يصحّ أن يقال بعدم ضمان وصف البياض، إذا زال و طرأ وصف السواد المتّفقين في القيمة، مع أنّ المالك لا يعقل مالكيّته لهما معا، فعليه يتعيّن- على حسب ما يتراءى- ضمان جميع ما حدث في العين، سواء عاد، أم لم يعد.

ثمّ إنّ هذا مقتضى قواعد الشكّ، لأنّ الشكّ في سقوط الضمان بعد ثبوته.

نعم، إذا حدث العيب، فزاد ثمّ عاد، فلا يجب إلّا قيمة يوم الحدوث، لا يوم الزيادة، لأصالة البراءة عن الزائد.

و توهّم: أنّ المضمون عنوان «القيمة» و هو لا يسقط إلّا بالأكثر،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 263

مدفوع لما بينهما من السببيّة، كما لا يخفى.

مكان التكليف و التلف، و اختلفت أسواقه في تعيين القيمة- مثلا اشترى المالك ماله من السوق الذي فيه قيمته خمسون، لأنّ الاشتراء منه له العنوان الخاصّ الراغبة فيه ضعاف العقول، و هو في السوق الآخر عشرون- فإنّه لا يبعد ضمان ذلك الوصف أيضا، و للضامن إعطاء المثل مع رعاية الوصف المذكور.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 264

هذا، و لكنّ المسألة بعد لا تخلو من نوع غموض.

ظلّ إلّا ظلّه فلينظر معسرا أو ليدع له من حقّه.

راجع وسائل الشيعة 18: 366- 368، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض، الباب 25، الحديث 1- 9.

______________________________

(2) المبسوط 3: 86، الخلاف 3: 409، ذيل المسألة 22، تذكرة الفقهاء 2: 396- السطر 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 265

أجنبيّة عن إيجاب التدارك و إثبات الضمان، و للضامن التمسّك بها لمنع تسليط المالك على البدل.

و أمّا قاعدة اليد، فهي- على ما تقرّر عندنا «1»- ظاهرة في لزوم تدارك الخسارة المتوجّهة إلى المأخوذ، و لزوم رفع الموانع عن وصولها إلى صاحبها، و لزوم إرجاعها إليه لو انتقلت إلى البلاد النائية، و تكون الخسارة على المستولي، و أمّا إعطاء شي ء عوضا و بدلا جبرانا للخسارة، فهو غير مستفاد منها، كما لا يخفى.

و إن شئت قلت: يجب تدارك الخسارة المتوجّهة إلى المالك من قبل العين بحصول نقصان فيها وصفا، لا الخسارة المتوجّهة إليه بعدم كونها في يده، و عدم تسلّطه عليها، و بالحيلولة بينه و بينها.

و أمّا قاعدة الإتلاف، فهي لا تدلّ إلّا بالوجه الآتي في بيان اقتضاء المناسبات ضمان البدل.

و أمّا قاعدة «لا ضرر.» فهي عندنا عامّة نافية و ناهية مشرّعة، توجب جبران الخسارة، و تثبت الضمان «2»، فهي لا تنفع في المقام، لأنّه لا ضرر من قبل الضامن.

نعم، يثبت بها وجوب الخسارة في الغاصب.

و تقريب الاستدلال: بأنّ الصبر إلى حين الوصول ضرر على

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 186 و ما بعدها.

(2) تقدّم في الصفحة 202 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 266

المالك «1»، مزاحم بأنّ إلزام البدل ضرر على القابض، فما هو المنفيّ ليس الضرر غير المستند إلى أحد، حتّى يجب تداركه من

أموال الآخرين، أو من بيت المال، فما أفاده السيّد رحمه اللّه غير وجيه جدّا.

و أمّا اقتضاء المناسبات ضمان البدل، بدعوى أنّ ضمان اليد و التلف، لا خصوصيّة لهما إلّا لأجل حصول الحيلولة بين المال و ربّه، و في الحقيقة ما هو السبب الوحيد للضمان هي الحيلولة، و هذا بلا فرق بين المطلقة و الموقّتة، و بين المعلومة و المشكوكة و المظنونة، فنفسها توجب الضمان، فلا بدّ من التدارك، إلّا إذا كانت مدّتها قصيرة جدّا «2».

فهو أيضا غير كاف، ضرورة أنّ ضمان اليد ليس عقلائيّا في مورده، فضلا عن الفروض الآخر، فالتعدّي غير جائز، و لا تكون الحيلولة المطلقة سببا للضمان، للزوم خروج الكثير من تحتها، كما لا يخفى.

و تماميّة المدّعى في الغصب، بفهم بناء العقلاء على إعطاء البدل في الجملة، لا تفي بما هو المقصود بالأصالة في المقام، فلا تغفل، و تدبّر تدبّرا تامّا.

بل التزام العرف بتسليم البدل ممنوع، و غاية ما يلتزمون به تدارك الخسارة بردّ الأرش، أي قيمة ما بين العين الموجودة في يد المالك، و ما ليست كذلك، أو بردّ الأجرة، أو بردّ ما كان ينتفع المالك به في أيّام

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 106- السطر 31.

(2) لاحظ البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 1: 437.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 267

الحيلولة بانجبار خسارته الشخصيّة. و لو سلّمنا تسليم البدل، فهو أحد أفراد الواجب التخييريّ، و لا وجه لتعيّنه.

و توهّم: أنّ قضيّة الجمع بين الحقّين تعيّن البدل «1»، غير تامّ، لاستلزامه أوّلا: وقوع الغاصب أحيانا في الخسارة الزائدة، و لا دليل على جوازها، و ما اشتهر: «أنّه يؤخذ بأشقّ الحال» «2» لا دليل عليه [1]، كما صرّح به الشيخ

قدّس سرّه «3».

و ثانيا: إذا كان ملتزما بتدارك جميع ما يدّعيه المالك، فلا حقّ له حتّى يلزم جمعه.

ثمّ إنّ تفصيل هذه المسألة- لاختصاصها بالغصب- في كتابه. فما اشتهر من التزام جماعة ببدل الحيلولة في المقبوض بالعقد الفاسد، غير تامّ.

أنّه لا دليل على أنّها مثلها في

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 220 و ما بعدها.

(2) تقدّم في الصفحة 197- 198.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 269

جميع الجهات، فلا وجه لخروجها عنه. و قضيّة الاستصحاب بقاؤها.

و توهّم: أنّ ثبوت حقّ مطالبته المثل و القيمة، موقوف على خروجه و إعراضه، غير مبرهن، بل العرف مساعد على الأمرين. و لو سلّمنا عدم مساعدته على الأوّل فمقتضى الأصل بقاؤها.

فعلى هذا، فهل يتملّك الغرامة مع مالكيّته للعين؟

أو يستباح له التصرّف في الغرامة بجميع التصرّفات، حتّى الموقوفة على الملك؟

أو تكون ملكيّتها موقّتة منجّزة؟

أو معلّقة أو متزلزلة، و يكفي في صحّة التصرّفات الناقلة الملكيّة المعلّقة و المتزلزلة، كما تكفي الإباحة المطلقة، على ما مضى منّا تحقيقه «1»، بل هو المشهور كما في المعاطاة؟

أو هو بالخيار بين الإعراض عن ماله، و تملّكه الغرامة المثل و القيمة؟

أو نفس تملّكها يستلزم خروج العين عن ماله قهرا، قضاء لحقّ امتناع الجمع بين العوض و المعوّض؟

أو يفصّل بين ما إذا أدّى المثل، و بين ما أدّى القيمة، فإنّه في الثاني ما يؤدّيه قيمته، فلا بدّ أن تخرج العين عن ملكه، و تدخل في ملك الضامن، بخلافه في الأوّل، فإنّ أداء المثل لا يستلزم ذلك؟

و بعبارة أخرى: يمكن استيفاء المنافع من المثل، فأداؤه لا يستلزم

______________________________

(1) لاحظ ما تقدّم في الصفحة 117 و ما بعدها.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 270

زوال الملكيّة من الطرفين، بخلاف القيمة، فإنّها غير قابلة للاستيفاء إلّا بالتصرّف الناقل نوعا، فهي ملازمة للزوال من الجانبين؟

أو يقال بالتفصيل بين الصورة الثانية و الثالثة، ففي التلف الحقيقيّ فهي خارجة، و يتملّك المالك الغرامة، دون الثالثة، فإنّ العين في ملك صاحبها قطعا، و

على الضامن أداء القيمة و المثل على نعت التمليك، أو ما يقوم مقامه، حتّى يتمكن المالك من أيّ تصرّف شاء في ذلك؟

فيه وجوه.

و الذي يظهر لنا: أنّه إذا أدّى المثل و القيمة حسب نظر العرف، أو قاعدة اليد و الإقدام على ما عرفت، فهي خارجة عن ملكه، لأنّ لازمه العرفيّ ذلك بلا إشكال و شبهة.

و من هنا يظهر الفرق بين قول الأعلام ببدل الحيلولة، و بين قولنا بالقيمة و المثل إذا كانت العين موجودة ممنوعة الردّ بالشرع أو العرف و العقل. مع أنّه لا دليل لهم على ما يدّعون، و قضيّة العمومات ثبوت المثل و القيمة في الصور الثلاث.

و دعوى: أنّ بدل الحيلولة ليس إلّا المثل و القيمة، ممنوعة، لأنّ من الممكن إيجاب المثليّ في القيميّات بعنوان البدل، و القيميّ في المثليّات، فإنّه لو غصب مثلا حمارا، و كان المغصوب عند الأسد، و لا يتمكّن الغاصب من ردّه، أو يتمكّن، و لكنّه ممنوع شرعا، لاحتمال الخطر، فإنّه يجب بعنوان بدل الحيلولة تسليم الحمار أو البغل في أيّام العذر، و هذا غير المثل و القيمة المقصودين في الصورة الاولى و الثانية

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 271

بالضرورة.

فبالجملة: جواز تعدّي المضمون له بقبول المثل و القيمة، موقوف على انصرافه عن حقّه المتعلّق بالعين المضمونة.

ما سلكناه في هذا المضمار، سقوط الفروع المتفرّعة على مذهب القوم من القول ببدل الحيلولة، مع أنّها كلّها في كتاب الغصب، و ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه من اشتراك المسألتين في الضمان «2»، و أنّ الجهة المبحوث عنها هناك العين بما هي مضمونة، لا مغصوبة، و هي مشتركة، غير واف، لاختلاف نظر الشرع- فضلا عن العرف- بين الغاصب و الضامن. و يشهد له قوله عليه السلام في الصحيحة السابقة: «لأنّك غاصب» «3» فلا تغفل.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 218.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 114- السطر 4.

(3) تقدّم في الصفحة 249- 251.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 273

فلا يجوز تسليم مالهم إليهم و تسليطهم عليه، و ليست ناظرة إلى تصرّفاته و عقوده و إيقاعاته.

و لعلّ المقصود من «بلوغ النكاح» ليس ما فهمه الجمهور، بل المقصود هو بلوغ الزواج، و هو في السنّ الأكثر من البلوغ الشرعيّ.

و يشهد له قوله تعالى في ذيلها:

______________________________

(1) النساء (4): 6.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 277

وَ لٰا تَأْكُلُوهٰا إِسْرٰافاً وَ بِدٰاراً أَنْ يَكْبَرُوا «1».

فإنّه لا يطلق «الكبير» على البالغ تسعا و خمسة عشر. و يؤيّده أنّه إذا تزوّجت أو تزوّج، فكأنّه يخرج من اليتم، و يتقوّى بالمصاهرة، فلا تخونه يد الخونة.

هذا مع أنّ من المحتمل قويّا، كون الغاية داخلة في المغيّا، و بذلك يدفع توهّم جواز دفع المال إلى البالغ غير الرشيد «2»، و توهّم كون البلوغ قيدا و جزء «3»، فإنّ العقلاء لا يرون الدخيل إلّا الرشد، فهذا سبب لظهور الآية فيما ذكرناه، فلا ينبغي الغفلة عن مناسبات الحكم و الموضوع في المقام جدّا.

و الذي يؤيّد ذلك: أنّ جواب الأمر قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ فتكون جملة حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا من تتمّة الجملة الاولى.

و لو سلّمنا ظهور الغاية في خروجها عن المغيّا كما لا يبعد، فلا نسلّم كونه دليلا على أنّه جزء الموضوع، بل الظاهر- لأجل ما ذكرناه- كونه أحد الموضوعين، أو كونه ملازما للرشد نوعا، فيكون الرشد تمام الموضوع أيضا، إلّا أنّه قبل البلوغ لا بدّ من الاختبار، و بعده لا حاجة إليه، لقيام الأمارة النوعيّة عليه، فلاحظ و تدبّر جيّدا.

و ممّا يشهد على أنّ الآية أجنبيّة عن بحث معاملة الصبيّ و اليتيم،

______________________________

(1) النساء (4): 6.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 5.

(3) لاحظ منية الطالب 1: 169- السطر 23- 24، البيع، الإمام الخميني

قدّس سرّه 2: 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 278

أنّ الظاهر منها كون إيناس الرشد تمام الموضوع لجواز الدفع، مع أنّ ما هو الشرط في صحّة المعاملة نفس الرشد، و الالتزام بأنّه جزء الموضوع، يستلزم ضمان من عنده مال اليتيم، مع أنّه محسن، و مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ «1».

و لعمري، إنّ الأمر بالابتلاء ليس إلّا لاستئناس الرشد، لا البلوغ، و لا هما معا، و المقصود من «الإيناس» ليس إلّا أن يكون اليتيم غير مضيّع أمواله مع أصدقائه في مصارف غير صحيحة، فهي أجنبيّة عن المسألة، خصوصا بعد ملاحظة أنّ أموال اليتامى، ليست موضوعة للتجارة إلّا ندرة، و دعوى أن المفروض في الآية ذلك، غير مسموعة.

كانت الآية مرتبطة بهذه المسألة، فهي تدلّ على أنّ الرشد تمام الموضوع، و لو كانت دلالتها خفيّة على بعض، فهي صارت جليّة بعد مراعاة ما ورد حولها، فتكون موافقة للعمومات و الأصول.

إن قلت: قضيّة الرواية الأخيرة أنّ الاحتلام جزء الموضوع «2».

قلت: و قضيّة الجمع بينها و بين قوله عليه السلام: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تضيع» حمله على المفروض فيها عدم رشده قبل الاحتلام، كما هو كذلك نوعا.

هذا، و الذي هو المقصود من الإطالة، نفي دلالتها على مذهب المشهور، أو إثبات إجمالها و أجنبيّتها عن أصل المسألة، و أمّا رأيهم فلعلّه يدلّ عليه المآثير الأخر الآتية إن شاء اللّه تعالى.

______________________________

(1) الكافي 7: 68- 2، وسائل الشيعة 18: 409، كتاب الحجر، الباب 1، الحديث 1.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 20.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 280

البلوغ مجوّز الدفع و مصحّح المعاوضات: ما رواه الصدوق بإسناده عن ابن أبي عمير، عن مثنّى بن راشد، عن أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن يتيم قد قرأ القرآن، و ليس بعقله بأس، و له مال على يد رجل فأراد الذي عنده المال أن يعمل به مضاربة، فأذن له الغلام.

فقال: «لا يصلح له أن يعمل به حتّى يحتلم، و يدفع إليه ماله».

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 281

قال: «و إن احتلم و لم يكن له عقل، لم يدفع إليه شي ء أبدا» «1».

نعم، التجاوز عن هذه المآثير إلى مطلق الصبيّ ممنوع، لخصوصيّة في اليتامى، كما لا يخفى، فهي تقصر عمّا هو المقصود.

و أمّا المآثير الواردة في الجارية و الغلام، فهي تمنع عن جواز بيعهم و شرائهم و صدقتهم و غيرها [2]، بإلغاء الخصوصيّة، إلّا أنّها منصرفة

______________________________

[2] منها ما رواه الصدوق قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «إذا بلغت الجارية تسع سنين دفع إليها مالها و جاز أمرها في مالها و أقيمت الحدود التامّة لها و عليها».

الفقيه 4: 164- 574، وسائل الشيعة 19: 367، كتاب الوصايا، الباب 45، الحديث 4.

و منها رواية حمران، عن أبي جعفر عليه السلام- في حديث- قال: «إنّ الجارية ليست مثل الغلام، إنّ الجارية إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع و أقيمت عليها الحدود التامّة و أخذت لها و بها»، قال: «و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع، و لا يخرج من اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل

ذلك».

الكافي 7: 197- 1، وسائل الشيعة 18: 410، كتاب الحجر، الباب 2، الحديث 1.

و رواية زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: «لا يدخل بالجارية حتّى يأتي لها تسع سنين أو عشر سنين».

الكافي 7: 68- 5، وسائل الشيعة 18: 411، كتاب الحجر، الباب 2، الحديث 2.

و رواية أصبغ بن نباتة، عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قضى أن يحجر على الغلام

______________________________

(1) الفقيه 4: 164- 570، وسائل الشيعة 19: 367، كتاب الوصايا، الباب 45، الحديث 5.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 282

عن الرشيد، لأنّ المتعارف عدم رشدهم قبل ذلك، بل ظاهر اللغة أنّ الانس بالرشد يورث انقطاع اليتم، فيكون الصبيّ و الجارية خارجين موضوعا عن الأدلّة إذا كانوا رشيدين، فكأنّ هذه الصورة ليست في المآثير و الأخبار، و قضيّة الكتاب و السنّة نفوذ تجارتهم فيها.

هذا كلّه لو لا الضرورة المدّعاة في المسألة «1»، و الإجماعات المحكيّة عليها «2».

إذا عرفت ذلك، فالبحث يتمّ هنا في ضمن فروع:

إذا كان مستقلّا في جميع تصرّفاته، إلّا أنّ ذلك بإذن الوليّ، فهو كالمستقلّ، لأنّ الذي يفهم من الكتاب و السنّة في هذه التحديدات العقلائيّة و الشرعيّة، هو حفظ أموال الصغار و اليتامى، و بذلك لا يختلف الأمر.

اللهمّ إلّا أن يقال: هذا هو الأمر المحتوم في مال اليتيم، لأنّ «الرشد» فسّر في الرواية بحفظ المال [1]، و لكنّه ممنوع في الصغير، لأنّه من المحتمل شرطيّة إذن الأب احتراما، كما في الباكر، بل قولهم:

«أنت و مالك لأبيك» [2] شاهد على أنّه ممنوع لأجل ذلك، فمع إذنه يتمّ شرائط نفوذها.

فعليه يلزم التفصيل في المسألة تارة: بين اليتامى و الصغار، بممنوعيّة الأوّلين مطلقا، بخلاف الآخرين، لانصراف أدلّتها عمّن كان رشيدا

______________________________

[1] قد روي عن الصادق عليه السلام أنّه سئل عن قول اللّه عزّ و جلّ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ، قال: «إيناس الرشد حفظ المال».

الفقيه 4: 164- 575، وسائل الشيعة 18: 411، كتاب الحجر، الباب 2، الحديث 4.

[2] محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم لرجل: أنت و مالك لأبيك.

عوالي اللآلي 3: 665- 156، مستدرك الوسائل 13: 196، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 62، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 284

عاقلا.

و اخرى: بين من كان مستقلّا بإذنه، و بين من كان آلة للإنشاء، بحيث لا يكون له حكم من أحكام المعاملة حتّى خيار المجلس، فإنّه في هذه الصورة لا يبعد نفوذ أمره.

ضرورة أنّه مع كونه مستقلّا يكون مشمولا لقوله: «لا يجوز أمره» [1] و مع توقف الصحّة على مراعاة الوليّ المصالح، فهو إمّا يخرج عن موضوع المسألة، لأنّه لا يعدّ حينئذ مستقلّا، أو تكون الأدلّة منصرفة عنه في هذه المواقف.

و يمكن دعوى نفوذ هذه المعاملات، لأنّها بالإجازة تستند إلى

______________________________

[1] حمران، عن أبي جعفر عليه السلام- في حديث- قال: إنّ الجارية ليست مثل الغلام، إنّ الجارية إذا تزوجّت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع إليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع و أقيمت عليها الحدود التامّة و أخذت لها و بها، قال: و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك.

الكافي 7: 197- 1، وسائل الشيعة 18: 410، كتاب الحجر، الباب 2، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 285

الأولياء، كما في الفضوليّ.

و لكنّها فاسدة بالضرورة، و لذلك لا معنى لوكالته عنهم في تصرّفاته في أمواله، لعدم مساعدة الاعتبار كما لا يخفى، فما ترى في كلماتهم من التوكيل «1»، فهو محمول على الفروع الآتية.

و ممّا يشهد على فسادها: أنّ المقصود من الولاية المجعولة حفظ أموال الصغار، و هو لا يمكن إلّا بدخالة الوليّ في الصلاح و الفساد.

و لكنّه على ما عرفت منّا، مخصوص باليتامى، و لا معنى له في هذه الصورة، خصوصا إذا أعطاه الوليّ من ماله إليه تمليكا، ثمّ أمره بالبيع و الشراء، ناظرا إلى المصالح الأخر غير مصلحة البيع و الشراء، فلا تخلط.

و توهّم دلالة الآية الشريفة على صحّة هذه المعاملة، لأنّ الابتلاء متوقّف عليها «2»،

فاسد، بداهة أنّ التوقّف عليها أعمّ من الصحيح و الفاسد.

و التصرّف، كما نجده في كثير من الصبيان، فإنّه قد يوجد فيهم من هو أعظم في هذه الأمور من آبائهم، فلا مانع من إيقاع العقد، خصوصا مع إذن الوليّ و حضوره بعد تعيينه الثمن» «3» انتهى.

______________________________

(1) لاحظ جواهر الكلام 22: 260- 261.

(2) مسالك الأفهام 1: 134- السطر 11.

(3) مجمع الفائدة و البرهان 8: 152.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 288

و توهّم المنافاة بين نفوذ عقده، و ولاية الأب و الجدّ عليه «1»، مندفع بأنّ ذلك لا ينافيها، إذا أمكن لهم فسخ العقد فيما يجدون خلاف مصلحته في العقد، فلا يشترط الصحّة بالإذن في هذه الصورة، و لا تكون ولايتهم منقطعة قبل البلوغ.

و من عجيب ما توهّم: أنّ سقوط التكاليف الإلزاميّة- من وجوب الوفاء و التسليم و أداء الأرش- ينافي صحّته «2»!! و أنت خبير: بأنّ العقد مع البالغ الباني على عدم الوفاء باطل، و مع الرشيد غير البالغ الباني على ترتيب الآثار صحيح، فلا تغفل.

و لو تخلّف فللآخر إعمال الخيار، سواء كان رشيدا بالغا، أو غير بالغ، بل نسب إلى الشيخ جواز بيع من بلغ عشرا «3». و التدبّر في المسألة يعطي أنّ ذلك ليس لأجل اختيار البلوغ كذلك، بل الظاهر من عبارته «4» و عبارة العلّامة في «التحرير» «5» و الصيمريّ اختصاص الحكم بالبيع «6»، فتدبّر.

فدعوى: أنّ المسألة إجماعيّة «7»، ممنوعة، بل صريح «جامع

______________________________

(1) منية الطالب 1: 171- السطر 2.

(2) لاحظ هداية الطالب: 247- السطر 26.

(3) لاحظ مفتاح الكرامة 4: 170- السطر 14، جواهر الكلام 22: 260.

(4) لاحظ المبسوط 2: 163.

(5) تحرير الأحكام 1: 164- السطر 10- 11.

(6) لاحظ مقابس الأنوار: 109- السطر 27.

(7) جواهر الكلام 22: 260- 261.

كتاب البيع (للسيد

مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 289

المقاصد» نفي البعد عن كون بناء المسألة على أنّ أفعال الصبيّ و أقواله شرعيّة، أم لا «1»، بل الأردبيليّ رحمه اللّه قد منع في طيّ كلامه الإجماع أيضا «2». مع أنّها ذات رواية و آية، فلا تذهل.

و ما قيل: «من أنّ البطلان متّفق عليه بين المسلمين» «3» مردود، هذا أبو حنيفة فإنّ من تقاسيمه يظهر صحّة العقد الذي فيه النفع البيّن، كقبول الهديّة، و الدخول في الإسلام «4».

نعم، سائر الطوائف قالوا بالصحّة مع الإذن و الإجازة إلّا الشافعيّ «5»، فإنّه جعله مسلوب العبارة، كما هو المعروف بيننا.

مجنونة آل فلان، و أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم قال: رفع القلم عن المجنون حتّى يفيق.؟!» «2».

______________________________

و قال النجاشي: ضعيف جدا، لا يلتفت إلى ما رواه.

و روى الكشي عن الفضل أنّه قال: الكذّابون المشهورون، أبو الخطّاب و يونس بن ظبيان و.

لاحظ اختيار معرفة الرجال: 546- 1033، رجال النجاشي: 448- 1210، مجمع الرجال 6: 284.

______________________________

(1) الخصال: 93- 94- 40، وسائل الشيعة 1: 45، كتاب الطهارة، أبواب مقدّمة العبادات، الباب 4، الحديث 11.

(2) وسائل الشيعة 28: 23، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود و أحكامها العامّة، الباب 8، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 291

و قال الشيخ في سرقة «المبسوط»: روى عليّ عليه السلام عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «رفع القلم عن ثلاثة.» إلى آخره «1».

و لا يبعد اشتهار الحديث بين أرباب التصانيف من القدماء، مستدلّين به في مواقف كثيرة، و بعد اتّحاد واقعة عمر يعلم: أنّ ما في ذيل «الخصال» يكون في ذيل «الإرشاد» «2» و بعد شهادة المفيد يشكل صرف النظر عنه، فدعوى الوثوق بصدوره غير بعيدة.

و قد ورد في ذيل رواية أبي البختريّ في قصاص «الوسائل» بعد ذكر المجنون و الصبيّ: «و قد رفع عنهما القلم» «3».

و غاية ما يقال أو يمكن قوله: أنّ هذه المآثير تدلّ على أنّ الإرادة الاستعماليّة في القوانين التأسيسيّة و الإمضائيّة الشاملة لكلّ أحد- و منه الصبيّ- غير مطابقة للإرادة الجدّية، و تكون الثلاثة خارجة منها. و الاختصاص بالعقوبات الأخرويّة، ينافيه موردها من رفع العقوبة الدنيويّة بها من الحدود و غيرها. و إثبات بعضها لدليل لا يضادّ إطلاقه، لعدم إباء لسانه عن التقييد، كما ثبتت العقوبة

الأخرويّة لأطفال الكفّار حسب النصّ و الفتوى.

و وحدة السياق تدرج الأوّل في الثاني و الثالث في مسلوبيّة

______________________________

(1) المبسوط 8: 21.

(2) الإرشاد، الشيخ المفيد: 203.

(3) قرب الإسناد: 155- 569، وسائل الشيعة 29: 90، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 36، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 292

العبارة، كما لا يخفى. و إسناد الرفع إلى القلم حقيقيّ، و إخبار عن ترفّعه عن الكتابة لهم، فلا مكتوب في حقّهم أصلا. و لا معنى لاختصاصه بموارد المنّة، لأنّه ليس علّة، بل الظاهر قصور المقتضيات فيه كما في أخويه.

المجعول أمر آخر، و هو ممكن، كما في الفضوليّ.

لا يقال: الدية ثابتة، و هي العقوبة الدنيويّة.

لأنّا نقول أوّلا: إنّ المتبادر هي العقوبة النفسانيّة، لا الماليّة.

و ثانيا: لا تعدّ الدية من المؤاخذة و العقوبة، ضرورة بشاعة قوله: «من أتلف مال الغير فهو يعاقب و يؤاخذ في ماله».

و ثالثا: نلتزم بالتخصيص من غير لزوم إشكال.

إن قيل: لا معنى لرفع غير الثابت، و المجنون و النائم و أكثر الصبيان، خارجون عن الأدلّة الإلزاميّة، لقبح الخطاب بالنسبة إليهم، بل و امتناعه، فما هو الثابت و يساعد عليه الاعتبار هي الوضعيّات، و في رفعها امتنان عليهم، لبراءتهم من تدارك الخسارات بعد الكبر و العقل و الانتباه، و هذه منّة قطعا، و إرفاق في حقّهم.

قلنا: الأوصاف المأخوذة في الدليل شرائط التنجيز، لا توجيه الخطاب، فالرفع إخبار- كما أشير إليه- عن حدود الإرادة الجدّية بعد شمول الأدلّة لهم.

و توهّم: أنّ الخطاب غير معقول، في غير محلّه، لأنّ ما هو الممنوع عقلا هو الخطاب الشخصيّ الخاصّ، بهم دون الخطابات الكلّية

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 294

القانونيّة، و بيان الفرق بينهما في محلّ آخر «1».

ثمّ إنّ هنا وجها آخر لعدم دلالة الحديث على بطلان عبارة الصبيّ:

و هو أنّ الشريعة الإسلاميّة مركّبة من القوانين التأسيسيّة و الإمضائيّة فعليه يختصّ المرفوع بالأولى، و تكون الرواية مقابل ما ورد في المآثير: من أنّه «إذا بلغ كتبت عليه السيّئات، و جرى عليه القلم» «2».

بالجناية في الجملة، فعليه يصحّ للمتكلّم الاتكال على القرينة المعروفة عنه في سائر عباراته، مع وجود القرائن الأخر.

و الالتزام بإطلاق الذيل يورث الفقه الجديد، أو خروج الكثير جدّا.

هذا مع أنّه فرق بين أن يقال: «عمد الصبي خطأ» و بين أن يقال: «هو

______________________________

(1) لاحظ تحريرات في الأصول 3: 437 و ما بعدها.

(2) وسائل الشيعة 1: 45، كتاب الطهارة، أبواب مقدّمة العبادات، الباب 4، الحديث 12، و 19: 363، كتاب الوصايا، الباب 44، الحديث 8.

(3) تهذيب الأحكام 10: 223- 920، وسائل الشيعة 29: 400، كتاب الديات، أبواب العاقلة، الباب 11، الحديث 2.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 295

و خطأه واحد» فإنّه في الأوّل يثبت جميع أحكام الخطأ لعمده، سواء كانت ثبوتيّة، كما في الجنايات، أو سلبيّة، كما في غيرها، و في الثانية لا يثبت أحكام خطأ الناس لعمده، لأنّ ما هو المنزّل عليه هو خطؤه، فما يثبت لخطئه بالخصوص يسري إلى المنزّل، و هو عهده.

و بالجملة: فلا معنى للإطلاق في المنزّل عليه، حتّى يصحّ الاستناد إليه في المقام.

و لعمري، إنّ الغفلة عن هذه النكتة ألجأتهم إلى إطالة البحث حول ثبوت الإطلاق و عدمه بما لا يرجع إلى محصّل، فتأمّل.

إن قلت: قضيّة ضعيفة وهب بن وهب أبي البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام: «أنّه كان يقول في المجنون، و المعتوه الذي لا يفيق، و الصبيّ الذي لم يبلغ: عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم» «1» هو انسلاب عبارته، و أنّ قصده كلا قصد، و ذلك لظهور الجملة الأخيرة في كونها علّة للتسوية بين العمد و الخطأ، فعليه يعلم دلالة حديث الرفع «2» على المقصود. و لو كان رفع القلم

معلوم التسوية، فهو أيضا دليل على المطلوب.

قلت: مقتضى ما عرفت أنّ المنزّل عليه مطلق الخطأ، فيترتّب على

______________________________

(1) وسائل الشيعة 29: 90، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 36، الحديث 2.

(2) الخصال: 417- 9، وسائل الشيعة 15: 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس و ما يناسبه، الباب 56، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 296

العمد آثاره الثبوتيّة، و هي حمل العاقلة، و آثاره السلبيّة، و هي رفع القلم، فتكون الجملة الثانية معطوفة. و لو فرضنا ظهورها في الحاليّة- كما لا يبعد لكلمة «قد»- فهو دليل تحمّل العاقلة، أي لا يجب عليه التحمّل، للرفع، و لا يكون دليلا على التنزيل كما قيل «1».

فبالجملة: أثر التنزيل رفع القصاص، و إثبات تحمّل العاقلة بعد لزوم حفظ الدماء بحديث الرفع، فافهم و لا تغفل.

كتاب الوصايا، الباب 44، الحديث 11.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 297

اللهمّ إلّا أن يدّعى: أنّ المفهوم لا يدلّ إلّا على المهملة، و «الحسنات» لا تطلق على العقود و الإيقاعات إلّا بعض منها، فلا يتمّ الاستدلال كما لا يخفى.

فما في معتبرة عبد اللّه بن سنان، عنه عليه السلام قال: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنة.» «1» إلى آخره، و يفيد المفهوم السلب الكلّي، لوقوع النكرة في سياق النفي، لا يفيد شيئا، فليتدبّر.

و منها: ما في رواية العيّاشي، عن عبد اللّه بن سنان، عنه عليه السلام قال:

«إذا بلغ ثلاث عشر سنة جاز أمره، إلّا أن يكون.» [2].

فإنّ المفهوم يورث عدم جواز أمره سواء كان وكالة أو غيرها، فكونه آلة لأمر الغير لا يخرج من انطباق عنوان عليه، و لذلك يصحّ له أخذ الأجر حذاءه.

بل المستفاد من بعض الروايات معهوديّة عدم نفوذ أمره، ففي

______________________________

[2] عبد اللّه بن سنان قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام متى يدفع إلى الغلام ماله؟ قال: إذا بلغ و أونس منه رشد و لم يكن سفيها و لا ضعيفا، قال: قلت: فإنّ منهم من يبلغ خمس عشرة سنة و ست عشرة سنة و لم يبلغ، قال: إذا بلغ ثلاث عشرة سنة جاز أمره إلّا أن يكون سفيها أو ضعيفا، قال: قلت: و ما السفيه و الضعيف؟ قال: السفيه الشارب الخمر و الضعيف الذي يأخذ واحدا باثنين.

تفسير العيّاشي 1: 155- 521، وسائل الشيعة 19: 370، كتاب الوصايا، الباب 46، الحديث 2.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 9: 184- 741، وسائل الشيعة 19: 365، كتاب الوصايا، الباب 44، الحديث 12.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 298

رواية ابن سنان، عنه

عليه السلام قال: سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم، متى يجوز أمره.

قال: «حَتّٰى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ.» [1].

و قضيّة الإطلاق عدم الفرق بين صور المسألة. و لو قلنا باختصاص الثانية باليتيم، و تكون منصرفة إلى تصرّفاته في أمواله، لما كان وجه للإشكال في الأولى.

الأخيرين إطلاق معقده «4».

و لو قيل: بأنّهما من التصرّف، و أيّ تصرّف أعظم من إذنه في الدخول مع عدم وجود صاحب الدار فيها؟! قلنا: قضيّة إطلاق المستثنى إطلاق المستثنى منه، فإيصال الهديّة- سواء كان فيما يستلزم اعتبار قوله و صحّة إقباضه، أو كان كالحيوان آلة- يكون مستثنيا، فلا تغفل.

قلت: لو صحّت دعوى الإجماع، لكان على الشيخ في «الخلاف» دعواه، مع أنّه تشبّث بالآية و الرواية «5».

______________________________

(1) مفتاح الكرامة 4: 170- السطر 13، الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 523- السطر 34، و: 532- السطر 5.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 114- السطر 9، كنز العرفان 2: 102.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 114- السطر 9، تذكرة الفقهاء 2: 73- السطر 25.

(4) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 114- السطر 11.

(5) الخلاف 3: 287- 289، المسألة 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 300

و أمّا إجماعات «الغنية» فهي- على ما أفاده في أوّل كتابه «1»- ليست من الإجماع المصطلح عليه عند الآخرين. مع أنّ في عبارته إشكالا آخر، فراجع.

و أمّا استكشاف الإجماع من «التذكرة» فهو ممنوع، لعدم اتكائه عليه في أصل المسألة، و قد أعرض عنه و استدلّ بغيره، فراجع و تدبّر.

إن قيل: رواية ابن سنان معتبرة، لأنّ «الخصال» رواها بسند صحيح عن البزنطيّ، و هو عن أبي الحسين الخادم بيّاع اللؤلؤ، عن عبد اللّه بن سنان، و أبو الحسين هذا هو عندي- على ما تحرّر في محلّه «2»- آدم بن المتوكّل الثقة، و لو كان غيره ففي رواية أحمد بن محمّد بن عيسى، عن البزنطيّ، عنه، شهادة على وثاقته و اعتباره.

و مقتضاها عدم جواز أمره سواء كان بيعا، أو وكالة، و على الثاني سواء كانت وكالة في أموال الغير، أو عن وليّه في

إجراء العقد، فإنّه أيضا وكالة قهرا، كما لا يخفى.

قلنا: نعم، إلّا أنّ دعوى انصرافها عن هذه الصورة قريبة جدّا. مع أنّ أمر اليتيم في ماله غير أمر الصبيّ، كما مضى سبيله «3».

______________________________

(1) الغنية، ضمن الجوامع الفقهيّة: 477- السطر 35.

(2) لعلّه في فوائده الرجالية و هي مفقودة.

(3) تقدّم في الصفحة 276.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 301

دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم على أنّ الصبيّ إذا بلغ عشر سنين صحّت وصيّته و تدبيره و وصيّته.

الخلاف 2: 672، المسألة 21.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 302

و عتقه [1] و وقفه [2] و صدقته [3] و إعارته «4»، بل و شهادته [5]، و قد عقد في «الوسائل» بابا لذلك. و الإشكال في بعض منها- مع ذهاب جمع إلى صحّتها منه- لا يورث انتفاء الوهن.

فعلى هذا، يمكن دعوى صحّة جميع عقوده و إيقاعاته، إلّا ما خرج بالنصّ، و هو البيع و الشراء و ما شابههما، ممّا يرتبط بالمال، على إشكال فيه.

نعم، اليتيم مخصوص بالحكم، لاقتضاء الاعتبار، و اختصاصه بالذكر في النصوص و الأخبار.

______________________________

[1] زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز له من ماله ما أعتق و تصدّق على وجه المعروف فهو جائز.

وسائل الشيعة 23: 91، كتاب العتق، الباب 56، الحديث 1.

[2] زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حدّ معروف و حقّ فهو جائز.

الكافي 7: 28- 1، وسائل الشيعة 19: 211، كتاب الوقوف و الصدقات، الباب 15، الحديث 1.

[3] محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سئل عن صدقة الغلام ما لم يحتلم، قال:

نعم إذا وضعها في موضع الصدقة.

تهذيب الأحكام 9: 182- 734، وسائل الشيعة 19: 212، كتاب الوقوف و الصدقات، الباب 15، الحديث 3.

[5] ابن أبي عمير، عن جميل قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: تجوز شهادة الصبيان؟ قال:

نعم، في القتل يؤخذ بأوّل كلامه و لا يؤخذ بالثاني منه.

تهذيب الأحكام 6: 251- 645،

وسائل الشيعة 27: 343، كتاب الشهادات، الباب 22، الحديث 1.

______________________________

(4) لم نعثر عليه، لاحظ جواهر الكلام 27: 161.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 303

ذلك ربّما يستلزم خسارتهما، فيقعان فيما أشير إليه فيها.

و الظاهر أنّ الجملة الأخيرة حكمة الجعل، لا علّة المجعول، فتكون الرواية ظاهرة في التنزيه، و تصير النتيجة صحّة اكتساب الغلام مطلقا و كراهة الاكتساب معه في صورة خاصّة.

و ضعف السند بالنوفليّ و السكونيّ، مردود بما تقرّر في محلّه «2»:

من وثاقة الثاني، و اعتبار الأوّل على الأقوى.

و دعوى إعراض المشهور عنها، مسموعة، إلّا أنّ مطلق الإعراض لا يورث الوهن، لأنّها ربّما كانت مغفولا عنها، أو كانت عندهم قاصرة الدلالة.

و ممّا يؤيّد نفوذ أمر الصبيّ رواية الحسن بن راشد، عن العسكريّ عليه السلام قال: «إذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز أمره في ماله، و قد وجب عليه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجارية سبع سنين فكذلك» «3» فتأمّل.

و هذا هو المستظهر من موثّقة الحلبي و محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: سئل عن صدقة الغلام ما لم يحتلم.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 163، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 33، و هو باب كراهة كسب الصبيان الذين لا يحسنون صناعة و من لا يجتنب المحارم.

(2) الظاهر أنّه محرّر في الفوائد الرجالية و هي مفقودة.

(3) تهذيب الأحكام 9: 183- 736، وسائل الشيعة 19: 212، كتاب الوقوف و الصدقات، الباب 15، الحديث 4.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 305

قال «نعم، إذا وضعها في موضع الصدقة» «1».

فإنّه ظاهر في أنّ المناط المحافظة على الواقع، فلو كان بيعه و شراؤه تحت نظارة وليّه واقعا في محلّه، فهو مثل صدقته.

و ربّما يدلّ على خصوص نفوذ وكالته في إجراء العقد، قصّة أمّ سلمة مع النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم فإنّها ذكرت تزويجها منه صلّى اللّه

عليه و آله و سلم موانع ثلاثة:

ثالثها: أنّه ليس لها وليّ يزوّجها منه صلّى اللّه عليه و آله و سلم.

فأجاب صلّى اللّه عليه و آله و سلم- على ما قيل- بجعل ولده وليّا، و أمره بتزويجها منه «2».

إلّا أنّ كون ولده صغيرا غير معلوم، فافهم.

المجاز، لأنّ وجود العقد معلول القصد لا نفسه، و ليس القصد نحو وجوده، بل هو في حكم علّة وجوده، فلا تغفل، و لا تخلط.

و دعوى: أنّه من شرائط المتعاقدين «2»، واضحة المنع، لأنّ الشرط ليس دخيلا في إمكان وقوع الشي ء، كما لا يخفى.

______________________________

(1) لاحظ منية الطالب 1: 176- 177، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 37.

(2) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 117- السطر 3.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 309

باطل حسب الشرع المقدّس، و أمّا حسب القواعد العرفيّة فهو ممنوع، لجواز إيجاد علقة النكاح بين المبهمين مع التعيين اللاحق بحكم الوليّ، أو القرعة، فله عقد ابنتي زيد لأبنية، كما له عقد أحدا هما للآخر، لأنّ الزوج و الزوجة معلومين عنوانا، و يصيران معلومين بعد التعيين معنونين أيضا، و سيجي ء تفصيله من ذي قبل إن شاء اللّه تعالى.

إن قلت: لا يعتبر تعيين المالكين، فلو علم إجمالا: بأنّ هذه العين الشخصيّة لزيد، أو عمرو، فأوقع العقد بعنوان كلّي منطبق عليها على البدل، صحّ العقد، لحصول التبادل بين الشخصين، و يتعيّن بعد ذلك بالقرعة، أو بانحلال العلم و كشف الخلاف «1».

و هذا ليس من العقد الواقع بين المالكين الواقعيّين المشار إليهما بالإشارة الإجماليّة، بل هو مبادلة بين المالين، و يكون المالكان كلّيين. و هذا صحيح حسب القواعد العرفيّة و العمومات الشرعيّة.

و من هذا القبيل إذا باع الفضوليّ العين الشخصيّة فضولا من قبل عنوان كلّي لا ينطبق إلّا على واحد من الجماعة المعتبرين على البدل،

______________________________

(1) حاشية المكاسب، السيّد اليزدي 1: 116- السطر 15.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 311

و فيهم مالكها، مريدا بذلك وقوع البيع بعد إجازة المالك له، و لو لم يجزه، و اشترى الآخر منه تلك العين، يكون البيع له إذا أجاز، فطرف الإضافة الملكيّة عنوان كلّي.

قلت: المراد من «اشتراط تعيين المالك» إن كان معناه كونه واحدا بالشخص في قبال الكلّي، فهو باطل عندنا حتّى في الكلّي، كما سيجي ء.

و إن كان معناه أنّ الرضا بالمعاملة تارة: يكون مطلقا حسب الإضافة إلى المالك المعيّن.

و اخرى: يكون مقيّدا بالنسبة إليها، فعليه فلا يقع التبادل بين المالين المضافين إلى صاحبهما، مع دخالتها في الرضا به بإيقاع المعاملة

بين المالين على الإطلاق، و هذا يورث لزوم تعيين المالك أو تعيّنه.

نعم، لو غلط وكيلهما في الإنشاء حسب الاستعمال، و كان الواقع مطابقا لرضا المتعاملين، فقال: «بعت فرس زيد بحمار عمرو» مع أنّ زيدا لا فرس له، و المالك كان وكّله في اشتراء فرس بكر، فالظاهر صحّة هذه المعاملة، لأنّ الإضافة المذكورة لا تضرّ بالمبادلة الواقعة بينهما بعد ترشّح الإرادة الجدّية منه، لغفلته و جهله.

و من هنا ينقدح حكم ما إذا كان المخاطب في البيع، غير المشتري واقعا، فإنّه إن كان المقصود نفس التبادل بين المملوكين الشخصيّين فهو حاصل، و إن كانت الإضافة دخيلة، فالإنشاء لا يؤثّر في شي ء، لأنّه خارج عن حدّ وكالته.

نعم، إلحاق الإجازة به- بناء على صحّة الفضوليّ- ممّا لا بأس به.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 312

و إن كانت الإضافة غلطا، فحكمه ما عرفت آنفا، و قد مضى شطر من الكلام في مسائل لزوم التطابق بين الإيجاب و القبول «1». هذا كلّه في العقود الشخصيّة.

الإضافة من المالكين، و حدوث الإضافة الجديدة بين المملوكين و مالكهما المقصودين في الإنشاء، فإنّ «الناس مسلّطون على أموالهم» «3».

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 173- 176.

(2) لاحظ منية الطالب 1: 178- السطر 23.

(3) بحار الأنوار 2: 272- 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 313

و توهّم: أنّه يستلزم ملكيّة الأجنبيّ للعين بلا سبب معروف، فاسد، لعدم التزامنا بذلك في أبواب المعاملات، و المسائل الاعتباريّة أوسع من التحديدات العقليّة، بل هي دائرة مدار الأغراض و النتائج العقلائيّة.

فإذا قال: «اشتريت لزيد» فتارة: يكون «اللام» للاختصاص، و اخرى:

يكون للملك، و في الثاني تمليك زيد ذلك.

و إن شئت قلت: هذا هو المسبّب من البيع، لأنّ اختلاف الآثار في العلل الاعتباريّة على حسب كيفيّة الاعتبار و الإنشاء.

و ممّا يدل على ذلك: أنّ الوكيل المطلق العنان على أموال زيد الذي هو البائع واقعا، و له خيار المجلس، يقع المعاملة له، و لا يقع الأثر في كيسه، فلا منع ممّا ظنه المشهور، من لزوم كون الأثر ملك المؤثّر.

و توهّم لزوم كون المملّك غير مالك، في محلّه، إلّا أنّه لا يضرّ، لعدم اشتراطه به، كما التزم به الأصحاب في بيع الكلّي. بل هو هنا غير لازم، ضرورة أنّ المملّك للأجنبيّ عن العقد هو المالك، و يملّك المبيع مثلا البائع له، و يملّك الثمن المشتري إلى الأجنبيّ الآخر، و لا يدخل العوضان أوّلا في ملك الطرفين، فإنّه خلف كما لا يخفى.

فبالجملة: بحكم العرف و العقل، يجوز أن يشترط المالكان بدوا بأن يملّك أحدهما ماله من الأجنبيّ حذاء تمليك الآخر بالآخر، و لا يكون ذلك من مقابلة التمليكين، بل هو عند العرف مبادلة المملوكين و قولنا:

«حذاء التمليك» توسّع جائز.

ثمّ إنّ الكلام في شرطيّة قبول الأجنبيّ،

يطلب من مقام آخر.

أقول: ما أفاده القوم في وجه شرطيّة التعيين في العقود الكلّية،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 314

ربّما يضرّ، فإنّ الكلّي المضاف إلى الذمّة، غير قابل للتسليم و التطبيق، فإنّه كلّي عقليّ، فلا يكون متموّلا و لا مملوكا بتلك الإضافة، فهذه الإضافة من قبيل إضافة المظروف إلى ظرفه، كما في القضايا الحينيّة، فلا يكون الكلّي مقيّدا، فلا يكون مالا، لأنّه ما دام الإطلاق لا يتموّل و لا يملك.

مع أنّ القضايا الحينيّة في المسائل الاعتباريّة، ترجع عرفا إلى القضايا التقييديّة، لأنّ الظرف دخيل في المظروف، و عندئذ قد يقال:

بأنّ الطبيعيّ القابل لأن يكون في الخارج، و يقع عليه المعاملة و المبادلة، يأتي جوابه عند قوله قدّس سرّه: «فعلى هذا لا يلزم.» إذا كان الطرف قادرا على التسليم و التحويل في الظرف المقرّر، و لا يشترط في المعاملة أزيد منه، و عليه البناءات العرفيّة و أسواق المسلمين.

و ما اشتهر من تعريف البيع ب- «التمليك» قد مرّ ما فيه «1»، بل هو مبادلة مال بمال، و ما يبذل الناس حذاءه الثمن يعدّ مالا، و هو الكلّي الذي يتمكّن البائع من تسليمه، لا الكلّي المضاف إلى الذمّة، و لا الذي لا يتمكّن بائعه من تسليمه، كما في الشخصيّ أيضا.

و إن شئت قلت: لا يعتبر المملوكيّة و لا الماليّة حال الإيجاب، و لا متقدّمة زمانا على القبول، بل الشرط كون المبيع و الثمن موصوفين بالوصفين حال الانتقال، و هو هنا كذلك، فإنّه بالضرورة لا ينتقل شي ء بالإيجاب وحده، بل لا بدّ من القبول و الإجازة، فإذا لحقه ذلك يقع الأمور الثلاثة: النقل، و الاتصاف بالوصفين في عرض واحد، فيملك المشتري

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 9.

كتاب البيع

(للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 315

مثلا الحنطة على عهدة البائع، و يكون المبيع مملوكا.

فعلى هذا، لا يلزم تعيين المالك عقلا، و لا عرفا، بل و لا شرعا، لأنّ ما يدلّ على التعيين عقلا- من لزوم كون المملوك بلا مالك- مدفوع بأنّ الإيجاب لا يؤثّر في شي ء، و ما يدلّ عليه عرفا- من لزوم كون المملّك مالكا- ممنوع بما عرفت، و ما يدلّ على التعيين شرعا- من الانصراف- غير مقبول، لأنّ المتعارف لا يورث القصور في الأدلّة، و إلّا يلزم الفقه الجديد.

فله أن يبيع من أحدهما بالواحد منهما، بعد كونهما معتبرين في السوق، و يكون طرف الإضافة عنوان «الأحد» أو «الواحد» و هذا العنوان معتبر كمعتبريّة الكلّيات في المبيع، و ليس أمرا موهوما و متردّدا، فإنّه ليس موجودا، بخلافهما فإنّهما موجودان كلّيان، على حسب سائر الكلّيات الموجودة في الذهن المعرّاة من الوجود تغافلا، فتدبّر.

و إن شئت تقول: حكم المبيع الكلّي غير حكم البائع الكلّي، ضرورة أنّ البيع هو تبادل المالين في الملكيّة المستتبع لتبادل المالكين، بحدوث الإضافة الجديدة، و انعدام الإضافة الأوّلية، و هذا في الكلّي الذمّي الذي هو المبيع معلوم، و لكنّه في المالك الكلّي- و هو عنوان «أحدهما»- غير متصوّر، لأنّه لا يكون صاحب الإضافة و طرفها، بل هو أمر مخترع اخترعه الوكيل عنهما، أو الفضوليّ من قبلهما.

فأنا أقول: أمّا فيما كان الإهمال منحصرا في طرف القابل، فالصحّة واضحة جدّا، لأنّه بالقبول يتعيّن، و لا أثر لنفس الإيجاب، فإذا قال: «بعت هذا» أو «كلّيا من أحدكما» و قال واحد منهما: «قبلت» يقع البيع له، و في هذه

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 316

الرتبة يتمّ شرائط الصحّة.

و فيما كان الإهمال في

الطرفين، و قال الوكيل عنهما أو الفضوليّ:

«قبلت البيع لواحد منهما» أيضا يصحّ البيع، إلّا أنّه لا أثر له فعلا، بل الأثر يتحقّق بالإجازة في الفضوليّ، و بالتعيين في الإهمال، و ما هو الممنوع عند القوم هي الإضافة الواقعيّة بين المهمل و العوضين، لا الإنشائيّة المحضة التي يترتّب عليها الإضافة الواقعيّة بالتعيين و الإجازة، فلاحظ و لا تخلط.

فإذا كان الوكيل منصوبا من قبلهما في الإضافتين: الإنشائيّة، و الواقعيّة، فعليه التعيين بعد إحداث الإضافة الأولى.

واحد هبة و بيع، من غير اشتراط صحّة الهبة و تأثيرها بالقبول و القبض «2».

أو يقال: بأنّه ليس من الهبة الشرعيّة، بل هو من قبيل تمليك الموصى في الوصيّة التمليكيّة، بناء على عدم اعتبار القبول فيها، و هذا ممّا لا يتحاشى منه العقل و العرف، فإنّ تمليك الأثاث للمسجد و للبيت أمر عقلائيّ، من غير اشتراطه بقبول المتولّي أو الناس، بل تصرّفهم فيها بعد ذلك ملزم لهذا التمليك، و ليس من القبول له كما لا يخفى.

و ما قد يقال: من أنّ إنشاء البيع جدّا من العالم بالواقعة غير ممكن، لتوقّف ذلك على الهبة المتقدّمة رتبة عليه، و المتأخّرة في

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 44- 45.

(2) حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 1: 109- السطر 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 318

الإنشاء «1»، لا يفيد شيئا، لأنّه إذا كان يعلم بتحقّقها بذلك الإنشاء، يترشّح منه الجدّ إليه، كما في الإيجاب و القبول.

و إن شئت قلت: هذا دور معيّ، لأنّ توقّف البيع على الهبة و هي عليه، معلول إرادته، و لا يشترط التقدّم الزمانيّ في النقل البيعيّ، بل هو في آن واحد يتملّك بالهبة، و يخرج الموهوب من ملكه.

و لك دعوى التفصيل بين ما لو قال: «هذا الفرس الذي لزيد بعته» و ما لو قال: «بعت فرسه» ففي الأوّل يحصل التمليك بالجملة الاولى، و يخرج المملوك بالجملة الثانية، فلا يلزم الإشكال.

أو التفصيل بين ما لو قال: «بعت هذا الفرس الذي لزيد» و لو قال:

«بعت هذا الفرس عن زيد» فإنّ في الأوّل يصحّ، و للمشتري خيار تخلّف الوصف، كما في نظائره، دون الثاني، لأنّه بلا موضوع و من قبيل بيع الكلّي المقيّد.

أقول: لو سلّمنا جميع

ذلك، لا تكون المعاملة فعليّة إلّا بتوكيل زيد مالك الفرس في بيعه عنه بعد هبته إيّاه، و أمّا صحّتها مراعاة إلى التعيين و الإجازة، فهي مشكلة، لأنّ الانحلال المذكور ليس عرفيّا، و ميزان الانحلال و عدمه يطلب من مقام آخر.

ثمّ إنّه حتّى و لو فرغنا عن الاستحالة العقليّة، لكنّه غير كاف، لاشتراط مساعدة العرف في الأسباب المتوسّل بها إلى النقل و الانتقال، و قد مرّ في محلّه: أنّ مطلق السبب و لو كان مخترعا شخصيّا غير كاف، بل

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 46.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 319

لا بدّ من كونه نوعيّا فعلا أو تقديرا، و المراد من «التقدير» ليس مطلقه، فلا تغفل و تدبّر.

هذا كلّه فيما كان عالما بالواقعة، و قلنا بعدم إمكان ترشّح الجدّ منه إلى الإنشاء.

الخميني)، 2 جلد، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، تهران - ايران، اول، 1418 ه ق

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج 1، ص: 321

الظاهر هو الأوّل في الفرعين، و ذلك إمّا لأنّ اليد ظاهرة في الملكيّة، و لا يتقوّم نفوذ المعاملة بالخطاب بعد ذلك، فله إنشاء المعاملة بلا خطاب و معه.

و إمّا لأنّ الملكيّة ليست شرطا إلّا في الجملة، فكون المتصدّي لأمر التجارة مالكا غير لازم، بل اليد كاشفة عن نفوذ تصرّفاته و صحّة تصدّيه، فهو المتعامل حقيقة و إن كان الأثر في كيس الآخر، كما في الوكيل الذي هو مطلق العنان، فإنّ خيار المجلس يثبت له، لأنّه البيّع و إن كانت فائدة البيع للموكّل.

المختلفة من المصالح، و دفع المضارّ و المفاسد، و لا معنى لكون البيع مورد الطيب، ضرورة أنّه كثيرا ما يقدم الإنسان على المكروهات و يصبر عليها، لدفع الآلام الأخر، و جلب المصالح العالية، و ليست الطيبة المترشّحة من الطيب لذي المقدّمة طيبا عرفا، و إلّا فالمكره أيضا ذو طيب بالنسبة إلى تلك المعاملة التي بها ينجو من شرّ السيف الشاهر.

فبالجملة: لا تعدّد في معنى الاختيار، و لو كان غير مختار فهو فاقد للقدرة التي هي الشرط في تحقّق قصد حقيقة البيع، فيكون البيع فاسدا، لأجل الإخلال بهذا الشرط أو المقوّم الذي مرّ ذكره.

و لو أريد من «الاختيار» معناه العرفيّ مقابل المكره، فهو قبال المضطرّ أيضا، فإنّه أيضا يشتهي أن يصل إلى مرامه من غير التوصّل إلى بيع داره.

و لو قيل: إنّه يتأثّر من عدم تحقّق البيع.

قلنا: المكره أيضا يتأثّر، لأنّه يستلزم وقوعه في المهالك الكثيرة المتوعّد عليها لو أخلّ بالشرط.

نعم، بطلانه التعبّدي لا يستلزم ذلك، لخروجه من اختياره.

و بذلك يندفع كون اختياريّة الاختيار شرطا، لأنّ ذاك الاختيار غير حاصل للمضطرّ، مع صحّة بيعه بالضرورة.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 325

و أمّا جعل إكراه الغير مانعا «1»، فقد فرغنا في الأصول عن عدم إمكان اعتباره في المسائل الاعتباريّة، فيرجع إلى شرطيّة عدمه «2»، و عندئذ لنا أن نسأل الوالد المحقّق- مدّ ظلّه-: بأنّ هذا الشرط يرجع إلى المشروط، فما هو المشروط؟ أي هل إرادة المبيع مشروطة، أو الطيب و الرضا مشروط، أو اللفظ الذي ينشأ به مشروط؟

و بعبارة أخرى: أيّ شي ء مشروط هذا الشرط؟

و لا جواب إلّا بأن يقال: بأنّه يستلزم الإخلال بشرط من شروطها الموجودة في أفق النفس و صقع الذهن.

و بعبارة أخرى:

يشترط في صحّة البيع أن لا يكون تحقّقه عن إكراه، فيرجع ذلك إلى أنّ العلّة- و هي الإرادة المتعقّبة بتحرّك العضلات- غير حاصلة من إيعاد المكره، و هذا يرجع إلى اشتراط كون الإرادة معلولة النفس و المبادئ الخاصّة، دون مطلق المبادئ التي منها إيعاد المكره، و دون الداعي من الفرار عنه.

و معنى هذا بطلان عقد المضطرّ، لأنّه أيضا معلول الإرادة المشتملة على المبادئ الخاصّة، و منها الداعي إلى الفرار من الضرر الذي يخاف عليه.

و من هنا يعلم: أنّ الكراهة ليست مانعة، و لا عدمها شرطا، لوجودها في بيع المضطرّ أيضا.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 57.

(2) تحريرات في الأصول 8: 56 و 82 و 91.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 326

في إرادة المكره.

ففي الصورتين الاولى و الأخيرة تصحّ المعاملة، دون الصورة الوسطى.

هذا كلّه حسب القواعد العقلائيّة، فإنّ العقلاء يحكمون ببطلان بيع

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 327

المكره، و لكنّ القدر المتيقّن من بنائهم ما ذكرناه.

و أمّا قضيّة الأدلّة الشرعيّة، فالآية الشريفة إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ «1».

و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «إلّا بطيبة نفس منه» «2».

و قوله- عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف-: «إلّا بإذنه» «3».

كلّه أجنبيّ عن مسألتنا، لأنّ الرضا بمعنى الطيب ليس شرطا، و بمعنى الجدّ إلى المعاملة حاصل في مطلق البيع، و بمعنى أنّ في تركه التأذّي موجود في بيع المكره أيضا، لأنّه يؤدّي إلى الفساد الأهمّ في نظره. و المستثنى في الروايتين غير دخيل في المعاملة، بل الظاهر منه هو الإذن و الطيب بالنسبة إلى التصرّفات الإباحيّة، فلا تغفل.

فبالجملة: إكراه المكره تارة، يوجب وجود الداعي المؤدّي إلى تحقّق الإرادة.

و اخرى: يوجب تحقّقها من غير الداعي إلى المراد.

ففي الأولى تصحّ المعاملة، دون الثانية، لأنّ الإرادة الفانية في إرادة الغير، سبب لاستناد المراد إلى الإرادة الأولى الأصيلة، دون الإرادة المباشرة.

______________________________

(1) النساء (4): 29.

(2) الفقيه 4: 66- 195، وسائل الشيعة 5: 120، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلّي، الباب 3، الحديث 1 و 3.

(3) كمال الدين: 520- 49، وسائل الشيعة 9: 540، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، الباب 3، الحديث 7.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 328

إلى ارتفاع المراد، و هو المعتبر الخارجيّ.

و إن كان الإنشاء اللفظيّ دون الإرادة، كما في كثير من موارد الإكراه، فلا معنى لنفي جميع الآثار، فإنّ النقل و الانتقال- و هو البيع المسبّبي- من الآثار القهريّة المترتبة على البيع السببيّ، كالنجاسة المترتبة قهرا على شرب المسكر عن إكراه، فكما لا ترتفع النجاسة هناك، لا يرتفع البيع المسبّبي هنا.

نعم، ما هو أثر نفس التلفّظ بذاته- من الأمر الوضعيّ فرضا، أو التكليفيّ- مرفوع بالحديث الشريف.

و بعبارة أخرى: البيع السببيّ و المسبّبي متقوّمان بالإرادة، و إذا كانت هي مرفوعة فلا يعقل بقاء الأثر، للزوم التهافت بين الرفع و الوضع، و لكنّ البيع المسببيّ غير متقوّم باللفظ، و هو البيع السببيّ، بل هو اعتبار عقيب الاعتبار، على ما تقرّر في محلّه.

______________________________

(1) الخصال: 417- 9، وسائل الشيعة 15: 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس و ما يناسبه، الباب 56، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 329

و إن شئت قلت: مورد الإكراه فيما كانت إرادة البائع هو السبب بما هو سبب، و فيما كان التلفّظ بالبيع إنشاء، هو ذات السبب، سواء أثّر في معلوله، أو لم يؤثّر.

و على هذا لا بدّ من صدق فناء إرادة المكره في إرادة المكره، حتّى لا يرى الوسط بينهما من الدواعي الأخر، و إلّا فلا دليل على بطلانه.

بل قضيّة الاستثناء في آية التجارة «1» صحّة بيع المكره، لأنّ الرضا بمعنى الطيب العقليّ موجود، و بمعنى الطيب النفسانيّ غير موجود في بيع المضطرّ، و بمعنى العقد و الإرادة موجود في جميع الفروض.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ ظاهر كلمة الاستثناء إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ هو كون الإرادة مستندة إلى ربّ التجارة، و أمّا

إذا كانت معلولة الإرادة الأخرى من المكره و غيره، فلا تكون التجارة صحيحة و حقّة، بل هي باطل، فلفظة مِنْكُمْ ربّما تفيد هذا المعنى الذي أسّسناه في المقام. و قد خرجنا من الاختصار، فنرجو قبول الاعتذار.

عنها.

هذا مع أنّ قضيّة اشتراط عدم كون الإكراه من مبادئ الإرادة، بطلان بيع من اكره على تسليم شي ء لا يتمكّن منه إلّا ببيع داره، مع أنّه لا يمكن الالتزام به، و لا يلتزم قائله بذلك.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 326- 327.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 331

لو تركه يفسد في الأرض، و يريق دماء المسلمين، أو يكتب الرسالة في ردّ الإسلام و القرآن و أمثال ذلك، فإنّه يجب البيع و إن كان باطلا، لأنّ الوجوب عقليّ لا شرعيّ، كبيع المحتكر.

إن قلت: مادّة «الإكراه» دليل على أنّ الفعل مكروه للفاعل، و إلّا فليس إكراها، بل هو الإجبار و القهر.

و دعوى لزوم بطلان بيع المضطرّ، ممنوعة، لأنّ المقدّمة المتوقّف عليها المحبوب و المشتاق إليه، مورد الحبّ و الاشتياق قهرا و حتما، فإذا رأى أنّ الفرار من الموت متوقّف على قطع اليد، يرضى به، و يشتاق إليه، لذلك التوقّف.

قلت: أوّلا: لا نبالي بصدق «الإكراه» في هذه المسألة، لأنّ دليله حكم العقلاء، و وجه البطلان لا ينحصر بالعموم و الخصوص الوارد في مسألة الطلاق.

و ثانيا: ليس معنى «الإكراه» كون الفعل مكروها، لأنّ من معانيه القهر.

و ثالثا: لا ينبغي الخلط بين الطيب، و الرضا العقليّ و النفسيّ كما مضى «2»، ضرورة أنّ التوقّف لا يورث الحبّ، كما إذا توقّف أداء الدين

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 324.

(2) تقدّم في الصفحة 329.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 333

على بيع ما يملكه، فإنّه مع نهاية اشمئزازه و تنفّره من بيع داره و بستانه، يقدم عليه، و يكون صحيحا، مع أنّه لا يطيب به بالطيب العقليّ، لعدم التزامه بالشريعة حتّى يعتقد بأنّ ذلك يؤدّي إلى الإتيان بالواجب الذي في تركه العقاب، فلو تمّ الطيب العقليّ المتوهّم في كلمات القوم، ففي المثال المذكور لا طيب عقلا، و لا عرفا، مع صحّة المعاملة.

قطعا، فتأمّل.

لا يقال: بناء عليه يلزم بطلان البيع المشتمل على الشرائط، و منها الطيب و الرضا، مع أنّ إطلاق المستثنى في آية التجارة دليل صحّته.

لأنّه يقال أوّلا: قد

عرفت معنى «الرضا» في الآية «1».

و ثانيا: إطلاق حديث الرفع يعارضه بالعموم من وجه، و قضيّة الصناعة بعد المعارضة هو البطلان.

و لو فرضنا أنّ معنى «ما اكرهوا عليه» أو «ما استكرهوا عليه» هو الإجبار على المكروه النفسانيّ، أو قلنا: بأنّ حديث الرفع لا يجوز التمسّك به في المقام، لأنّ من شرائط الصحّة عدم الكراهة و الإكراه، و هو الرضا المستفاد من الآية، و قد تقرّر في محلّه انحصار مجراه بمواضع تكون الأدلّة فيها مطلقة من حيث العناوين المرفوعة في الحديث الشريف، و لكنّه يكفي في البطلان حكم العقلاء و بناء الأصحاب، و هذا ليس من الأحكام المردوعة، بل يستكشف به تنفيذ الشرع إيّاه.

فالمستثنى إمّا مجمل، أو أريد منه أنّ المعتبر في صحّة المعاملة

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 329.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 334

و نفوذها، كونها تجارة، و كونها عن تراض، و كون الرضا أو التجارة المتقيّدة بالرضا ناشئا منكم، لا من غيركم و هو المكره، و في صورة الاضطرار يكون الرضا أيضا ناشئا منه، لا من غيره، و عندئذ يمكن الجمع بين الأدلّة، و بين دعوى لزوم اشتراط الطيب النفسانيّ بمعناه العرفيّ، كما لا يخفى، فافهم و تأمّل جيّدا.

فيما كان المورد ممّا يهتمّ به العرف و العقل، كالأعراض.

و قضيّة الأصول العمليّة في صورة الشكّ في مورد أنّه من أيّ الفروض المذكورة؟ هو البطلان، لأنّ الشكّ في الصحّة هنا يرجع إلى الشكّ في الشرط العرفيّ، و هو صدق الاستقلال في الإرادة.

بل التمسّك بالأدلّة الاجتهاديّة محلّ إشكال، لاحتمال عدم صدق «البيع» حال عدم الاستقلال عرفا، و مجرّد الإطلاق غير كاف، كما لا يخفى.

و توهّم: أنّ النزاع في هذه المسألة فرع الصدق، غير صحيح، بل

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 335

المقصود استجماع جميع الشرائط غير شرط واحد، و هو حصول الإرادة بالوجه المختار عندنا.

هذا، و لو أمكن التفصّي عن المكره بالتخلّف عن إرادته، بإيجاد الأمر الآخر في وعاء الاعتبار، أو أمكن ذلك بإرادة اللفظ فقط، أو أمكن بالتورية، بأن يريد الإخبار في صيغ الإنشاء، فإنّه- بناء على ما عرفت من التحقيق في المسألة في وجه بطلان بيع المكره «1»- تصحّ المعاملة في هذه الصور، لعدم فناء إرادته في إرادة المكره، ضرورة أنّ ذلك مع التوجّه إلى الاقتدار على التخلّص، غير قابل للجمع.

نعم، قد يخطر بباله ذلك، إلّا أنّ الإرادة القاهرة سخّرت إرادة المباشر عرفا، و تكون إرادته ناشئة منها عند العقلاء، لا العقل كما هو الظاهر.

و عليه لا فرق بين الوضع و التكليف، في كونه معذورا في الارتكاب، و أنّ التكليف مرفوع بالحديث الشريف.

و قد يقال: إنّ قضيّة ما ورد في أخبار الطلاق [2]، و قصّة

______________________________

[2] زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن طلاق المكره و عتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق، و لا عتقه بعتق، فقلت: إنّي رجل تاجر، أمرّ بالعشّار، و معي مال، فقال:

غيّبه ما استطعت، و ضعه مواضعه،

فقلت: فإن حلّفني بالطلاق و العتاق، فقال:

احلف له، ثمّ أخذ تمرة، فحفر بها من زبد كان قدّامه، فقال: ما أبالي حلفت لهم بالطلاق و العتاق، أو أكلتها.

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 173- 174.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 336

عمّار [1]، و روايات اليمين عند العشّار [2]، و أمثال ذلك، لحوق ما ليس بإكراه

______________________________

عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: سمعته يقول: لو أنّ رجلا مسلما مرّ بقوم ليسوا بسلطان، فقهروه حتّى يتخوّف على نفسه أن يعتق أو يطلق، ففعل، لم يكن عليه شي ء.

وسائل الشيعة 22: 86، كتاب الطلاق، أبواب مقدّماته و شرائطه، الباب 37، الحديث 1 و 2.

[1] مسعدة بن صدقة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ الناس يروون أنّ عليا عليه السلام قال على منبر الكوفة: أيّها الناس إنّكم ستدعون إلى سبّي فسبّوني، ثمّ تدعون إلى البراءة منّي فلا تتبرّؤوا منّي، فقال: ما أكثر ما يكذب الناس على علي عليه السلام، ثمّ قال: إنّما قال: إنّكم ستدعون إلى سبّي فسبّوني، ثمّ تدعون إلى البراءة منّي و إنّي لعلى دين محمد صلّى اللّه عليه و آله و سلم، و لم يقل: و لا تبرّؤوا منّي، فقال له السائل: أ رأيت أن اختار القتل دون البراءة، فقال: و اللّه ما ذلك عليه، و ما له إلّا ما مضى عليه عمّار بن ياسر حيث أكرهه أهل مكّة وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ، فأنزل اللّه عزّ و جلّ فيه إِلّٰا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمٰانِ (أ) فقال له النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلم عندها: يا عمّار إن عادوا فعد، فقد أنزل اللّه عذرك، و أمرك أن تعود

إن عادوا.

أ- النحل (16): 106.

وسائل الشيعة 16: 225، كتاب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، أبواب الأمر و النهي، الباب 29، الحديث 2.

[2] إسماعيل الجعفي، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: أمرّ بالعشّار و معي المال، فيستحلفوني، فإن حلفت تركوني، و إن لم أحلف فتّشوني و ظلموني، فقال: احلف لهم، قلت: إن حلّفوني بالطلاق؟ قال: فاحلف لهم، قلت: فإنّ المال لا يكون لي، قال:

تتّقي مال أخيك.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 337

بالإكراه حكما، أو هي تشهد على الصدق العرفيّ مع القدرة على التورية «1».

و فيه: أمّا الصدق اللغويّ، فهو ممنوع في بعض الموارد بالضرورة، و أمّا اللحوق الحكميّ فهو باطل بالمذهب، لأنّ التجاوز من تلك المواقف إلى المسائل الوضعيّة- أي كون الإكراه موجبا لرفع الحكم التكليفيّ العظيم هناك، دليل على بطلان البيع هنا- غير جائز.

نعم، قد عرفت انحصار دليل المسألة بحكم العقلاء «2»، و هم ربّما يرون التفاوت في مراتب الصدق.

إلّا أن يقال: بأنّ المستثنى في آية التجارة، دليل على أنّ وجه البطلان عدم حصول الطيب في المكره من المبادئ الموجودة في نفسه، لأنّه حاصل من المبادئ الموجودة في نفس المكره، فلا يشترط صدق «بيع المكره» في البطلان، بل المناط ذلك، و لا شبهة في أنّ هذا يورث بطلان البيع، و لا يورث أنّ جواز الارتكاب متوقّف على صدق «الإكراه و الاضطرار» فما يظهر من الشيخ الأعظم قدّس سرّه «3» كغيره، ممّا لا يمكن المساعدة عليه.

______________________________

سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: إذا حلف الرجل تقيّة لم يضرّه إذا هو اكره و اضطرّ إليه، و قال: ليس شي ء ممّا حرّم اللّه إلّا و قد أحلّه لمن اضطرّ إليه.

وسائل الشيعة 23: 227، كتاب

الأيمان، الباب 12، الحديث 17 و 18.

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 119- السطر 20.

(2) تقدّم في الصفحة 326 و 330.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 119- السطر 13.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 338

و أمّا تقريب الاستدلال بالإطلاق السكوتيّ، و هو ترك الاستفصال مع لزوم التذكّر إلى التورية، خصوصا في قصّة عمّار «1»، فهو غير تامّ، لما يمكن دعوى: أنّ التذكّر المذكور ربّما يوقع الناس في المفاسد العظيمة، و لأجل سدّها من جميع الجهات جوّزت الشريعة المقدّسة ذلك. و ربّما يكون ممنوعا مع الشكّ في القدرة على التخلّص بها.

فبالجملة: مع القدرة على الفرار من البيع بالحيل الشرعيّة أو العرفيّة قدرة فعليّة، أو مع إمكان كسب القدرة عليه، لو أوقع البيع فهو داخل في المسائل الآتية: و هي ما لو أكرهه على أحد الأمرين، لأنّه يرجع إلى أنّه أكرهه إمّا على التلفّظ الخالي من الأثر، أو على البيع، فسيأتي تفصيلها من ذي قبل- إن شاء اللّه تعالى- «2».

الالتزام بفساده، مع أنّ الضرورة قاضية بصحّته، و لو أمكن تصحيحه على مبنى القوم، لا يمكن على مبناهم، فيعلم أنّ المدار على ما أسّسناه في المقام، و تأمّل فيه التأمّل التامّ- لأنّه من مزالّ الأقدام- بعون الملك العلّام.

الإرادة و القصد، فتكون أجنبيّة عمّا نحن فيه و يشهد لذلك بعض النصوص في المسألة [2]، فليراجع.

هذا مع أنّ ذكر «الاضطرار» يغني عن ذكر «الإكراه» في الحديث الشريف، لأنّ الاضطرار أعمّ من الاضطرار الحاصل من الإكراه، فالنسبة بين العنوانين عموم مطلق، فيكون المدار على ذكر الاضطرار. و لا داعي إلى دعوى جريان رفع الإكراه قبل جريان رفع الاضطرار لتقدّمه الرتبيّ،

______________________________

[2] عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: سمعته يقول: لا يجوز طلاق في استكراه، و لا تجوز يمين في قطيعة رحم- إلى أن قال-: و إنّما الطلاق ما أريد به الطلاق من غير استكراه، و لا إضرار.

الكافي 6: 127- 4، وسائل الشيعة 22: 87، كتاب الطلاق، أبواب مقدّماته و شرائطه، الباب 37، الحديث 4 و الباب 38، الحديث 1.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 118- السطر 34- 35.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 341

لأنّه لا يفيد في حلّ الشبهة و هي ذكر «الإكراه» قبال «الاضطرار».

نعم، فيما كانت النسبة عموما من وجه، فالتمسّك المذكور لتقديم رفع الإكراه على رفع الاضطرار، له وجه، و لكنّه غير وجيه. و هكذا لو فرضنا أنّ الإكراه الذي هو العلّة، مقدّم زمانا عند العرف، فلا تغفل و تدبّر.

فبالجملة: التمسّك بالروايات لا يخلو من غرابة، و هكذا التمسّك بما ورد في خصوص البيع: «من اشترى طعام قوم و هم له كارهون، قصّ لهم من لحمه يوم القيامة» «1».

و مثله التمسّك ب- «لا بيع إلّا في ملك» «2» بناء على كون المراد من «الملك» القدرة و ملك التصرّف، و المكره لا يكون مالكا، لعدم إمكان التخلّف عرفا في بعض الصور عن البيع.

إذا عرفت ذلك فيظهر: أنّ المناط في البطلان و الصحّة حكم العقلاء،

سواء صدق العناوين الأخر، أو لم تصدق، فما جعله الأصحاب في الفروع الآتية مورد النظر، أو ما أفاده السيّد المحقّق المؤسّس الوالد- مدّ ظلّه- من جعل أمر المكره مصبّ التقاسيم المذكورة في باب الأوامر من اختلاف المتعلّقات و القيود الواردة عليه «3»، كلّها تطويل بلا حاجة.

______________________________

(1) الكافي 5: 229- 1، وسائل الشيعة 17: 338، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شرائطه، الباب 1، الحديث 11.

(2) الرواية هكذا: لا بيع إلّا فيما تملك.

عوالي اللآلي 2: 247- 16، مستدرك الوسائل 13: 230، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، الباب 1، الحديث 3.

(3) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 69- 70.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 342

و بذلك فقد فرغنا عن ذكر الفروع بتفصيلها إلّا أنّ الإشارة الإجماليّة إليها ممّا لا بأس بها:

يستحقّ أجره، فتدبّر.

و هذا يتمّ من غير التوقّف على القول: بأنّ في العمومات الإفراديّة الخصوصيّات الفرديّة مورد النظر، أو ليست مورد اللحاظ و الجعل،

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 343

ضرورة أنّ قياس المقام بالأوامر الواردة الشرعيّة مع الفارق، فإنّ هناك لا قاهريّة و لا مقهوريّة، بخلاف ما نحن فيه، فإنّ إرادة المكره بالنسبة إلى إرادة المكره فانية، و تكون موجودة بوجودها، و تحت ذلك سرّ البطلان و الصحّة.

فالتقاسيم المذكورة في الواجبات الشرعيّة و إن جرت في الواجبات العرفيّة و كلّ الأوامر، إلّا أنّ ذلك ممّا لا حاجة إليه، و لا يتوقّف المسائل عليه، كما هو الواضح.

و من هنا يعلم: أنّه إذا أجبره على بيع الدار، و لم يعيّن الدار، و كان مقصوده بيع جميع دوره، فإنّه لا يصحّ.

من الوالد- مدّ ظلّه- حيث اختار في مجلس بحثه بطلان أوّل المصداق، قضاء لحقّ الصناعة، مع اختياره في «تحرير الوسيلة» أمرا آخر، فنفى الاستبعاد عن بطلان المصداق الذي يأتيه امتثالا لأمر المكره!! فليراجع «1»، إنّه خروج من مفروض المسألة كما لا يخفى.

باطل، و لكن لمّا كان إرادة القاهر غير متعلّقة بالمتاع الخاصّ و الجزئيّ الخارجيّ في مفروض المسألة، فقهرا يصحّ جميع البيوع، لتوافق الدواعي مع إرادة القاهر. و هذا هو الوجه الذي وعدنا بيانه لتصحيح ما اختاره الأكثر «1»، فتدبّر.

إن قيل: هذا أمر عجيب، فإنّ الإكراه واقع بلا شبهة، و المكره واصل إلى مقصوده بلا ريب، فكيف يكون البيع صحيحا؟! قلنا: نعم، الأمر كما توهّمت، إلّا أنّه لا منع من الفرار عن إكراهه المورث للبطلان، فلو كان هو غير شائق إلى البيع، فكان عليه أن يقتصر على ما يرتفع به الغائلة، فيعلم من ذلك حصول الدواعي على وفق إرادة

______________________________

(1) تقدّم في الصفحة 338.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 346

المكره.

و هذا ليس معناه أنّ البطلان لبيع المكره، مستند إلى عدم تماميّة القرينة على إرادة البائع و قصده، كما عن النراقيّ رحمه اللّه في «المستند» «1» فإنّه واضح المنع، ضرورة أنّ مجرّد القصد و الإرادة غير كاف في الصحّة، و قد مضت دلالة الآية عليه حسبما ما يؤدّي إليه النظر.

فتحصّل أنّ لتحقّق الإرادة عللا مختلفة حسب المعدّات الداخليّة و الخارجيّة، و ليست تلك عللا تامّة، إلّا أنّ مع اجتماع المعدّات تحصل الإرادة، فتارة تسبق علّة على اخرى، فيكون المعلول- و هي الإرادة هنا- مستندا إليه، إلّا أنّ العلل الأخرى أيضا إذا كانت لو لا السبق المزبور كافية في التأثير، يصحّ أن لا يكون المراد- و هو البيع- باطلا، لأنّه و إن كانت الإرادة مقهورة بوجودها الفعليّ، و لكنّها لمّا كانت المبادئ الأخرى في النفس موجودة، لا يعدّ البيع عند العقلاء من بيع المكره الذي هو الباطل عندهم.

نعم، إذا استلزم إلزام المكره انقلاب الدواعي، فلا يصحّ.

و

بالجملة: فالإكراه على الطبيعة المطلقة، و الإتيان بمصاديقها العرضيّة دفعة واحدة، كالإكراه على الطبيعة المخيّرة و الجمع بين طرفي التخيير، في كون المجموع صحيحا، ضرورة أنّه إذا أتى بمصداق منها، يكون هو المكره عليه قهرا، و إذا أتى بمصداقين فلا لون لما اكره عليه، و حيث يكون الدواعي النفسانيّة على البيع موجودة يقع الكلّ

______________________________

(1) مستند الشيعة 2: 364- السطر 10.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 347

صحيحا، لامتناع تعيين ما لا داعي له في بيعه، فمثل هذا الإلزام من قبيل إلزام المماطل عن القيام بمصالحه، فيكون الإكراه غير متحقّق قهرا و إن يصل المكره إلى مرامه و مقصده.

و ممّا يشهد على ما اخترناه، امتناع كون أحدهما المعيّن باطلا، أو أحدهما غير المعيّن، أو المجموع، لقيام الضرورة على خلافه.

بينهم، و يعتق الذي خرج سهمه.

وسائل الشيعة 27: 257 و 261، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة و أحكام الدعوى، الباب 13، الحديث 1 و 15.

______________________________

(1) المائدة (5): 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 348

العنوانان كلّيان قابلان للصدق على كلّ واحد منهما.

و لو لم تكن تلك المعاملة صحيحة شأنيّة، لما كان يفيد الإجازة اللاحقة بالنسبة إلى الكلّ، مع أنّ الأمر ليس كذلك بالضرورة، فعليه يعلم صحّتها الشأنيّة، و يترتّب النقل بعد القرعة، و هي ليست لما هو المتعيّن في الواقع، بل حصرها بهذه الصورة أولى من العكس» «1».

لو تمّ في نفسه، لا يكون محتاجا إليه في المسألة، لعدم بطلان الواحد لا بعينه، كما عرفت.

مع أنّ البيع المتعلّق بعشرة أشياء في المسألة الاولى، و باثنين في المسألة الثانية، لا يتعلّق إلّا بما هو العنوان الذاتي لها، لا العنوان الاختراعيّ الآخر، ضرورة أنّ البائع مثلا قال: «بعت هذا و هذا و ذاك بكذا» و قال المشتري: «قبلت الكلّ» أو قال البائع المكره مع وكلائه في زمن واحد: «بعت» بالنسبة إلى الأشياء الكثيرة، فإنّه لا معنى لأن يكون عنوان «أحدها» باطلا، و عنوان «العشرة إلّا الواحد» صحيحا، لأنّهما ليسا مورد البيع، فهما عنوانان مشيران، و لا يعقل الإشارة إلى ما لا تعيّن له في الخارج.

نعم، إذا جمع المكره في التعبير و قال: «بعت العشرة» و كان مكرها على نفس الطبيعة، كان لما أفاده وجها لحلّ المعضلة وجه، فليتدبّر.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 72 و 76- 78.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 349

قبيل أحد الفعلين و واحد من البابين، فلا يبعد البطلان، لبناء العرف و العقلاء و دليل الاضطرار، لو لم نقل بكفاية دليل الإكراه، أو قلنا بعدم جريان حديث رفع الإكراه في بيع المكره، كما عرفت تحقيقه «1». مع أنّك عرفت أيضا وجها لممنوعيّة جريان الحديث مطلقا إكراها و اضطرارا.

و إن لم يكن الأمر كذلك فيصحّ البيع بالنسبة إلى المنضمّ، إلّا إذا استلزم الخلل في الجهات الآخر المورثة لبطلان التجارة، كما لا يخفى.

مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 351

مدار الأمر الآخر الذي عرفته منّا، و سمعته مرارا.

______________________________

(1) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 75.

(2) الخصال: 417- 9، وسائل الشيعة 15: 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس، الباب 56، الحديث 1.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 353

و الإرادة، غير بعيدة، فعليه لا فرق بين العقد و الإيقاع، لأنّهما واقعان بجميع شرائطهما.

و لنا دعوى: أنّ العقد الصادر من المكره يستند إلى المكره فيصحّ من غير حاجة إلى الإجازة، و ذلك لما عرفت منّا في وجه بطلان بيع المكره. و عن الشهيد الثاني احتمال الثاني، للزوم وقوع ألفاظ العقد و الإيقاع باطلة، قضاء لحقّ حديث رفع الإكراه، فلا يكفي الإجازة اللاحقة «3»، فتدبّر.

______________________________

[2] لم نعثر على قائله في هذه العجالة.

______________________________

(1) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 120- السطر 34، البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 74.

(3) المكاسب، الشيخ الأنصاري: 120- السطر 35، مسالك الأفهام 2: 3- السطر 21.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 355

و ممّا ذكرنا يظهر: أنّ الإكراه على إجراء الصيغة و بيع الدار و الطلاق، إكراه على الوكالة بالحمل الشائع، و يظهر أنّ العقود الإذنيّة من الأكاذيب، ضرورة أنّ الإذن يعتبر عند العقلاء من العنوان البسيط الاعتباريّ، كالوكالة، و العارية، و ليس المنشأ هو الإذن، فلا معنى لانحلال الوكالة إلى الإذن الجنسيّ و المعنى الفصليّ، حتّى يكون الباطل هو الثاني، دون أصل الطبيعة.

مع أنّه عقلا ممتنع، لا عرفا، و لذلك يصحّ الالتزام بالتفكيك في الإنشاء في حديث رفع القلم بالنسبة إلى الإلزامات، دون أصل الإنشاءات، و لذلك اشتهر بين المتأخّرين صحّة عبادات الصبيّ، لكونه مأمورا بها بالأوامر الكلّية الإلهيّة، إلّا أنّ الإلزام مرفوع عنه «1»، فلا تخلط.

و لو اكره الوكيل غير المالك على البيع، و كان وكيلا فيه، فالظاهر تماميّة النسبة، و صحّة العقد، و لا وجه للسراية كما هو الظاهر.

لا ينبغي منهم، ضرورة أنّ

______________________________

(1) لاحظ المكاسب، الشيخ الأنصاري: 114- السطر 21 و 25.

(2) تحرير الأحكام 2: 51- السطر 25.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 356

الْحَقّ أَحَقُّ أَنْ يُتَّبَعَ «1» سواء قال به أحد، أم لم يقل.

و بالجملة: فما أفاده غير وجيه، إلّا إذا كان المقصود ما أشرنا إليه في صحّة بيع المكره، الذي يريد بعد الإكراه الفراد من الغصب، و هو المأخوذ بالعقد الفاسد، فإذا نوى الطلاق لئلّا تقع الزوجة في الحرام، أو لغرض آخر في طول الداعي، فإنّه لا منّة في رفعه، و عليه حكم العقلاء.

ثمّ إنّ الأصحاب تخيّلوا صورا في المسألة، ضرورة أنّ الإرادة المتعلّقة بالعقد أو الإيقاع، كما يمكن أن تكون معلولة الدواعي النفسانيّة، يمكن أن تستند إلى الإرادة القاهرة، و يمكن أن تكون معلولة الداعي و تلك الإرادة، و يمكن أن تكون إحداهما علّة تامّة لو لا لحوق الأخرى، دون الأخرى، فبنوا على التفصيل و ذكر أحكامه.

الداعي الثاني.

و أمّا الإكراه بالمعنى المختار، فهو أيضا لا يجتمع، لأنّ الإرادة التكوينيّة المتعلّقة بالبيع، إمّا معلولة إرادة القاهر، أو معلولة الدواعي، و إذا كانت الدواعي غير محرّكة فهي معلولة تلك الإرادة، و لا معنى للجمع، و إذا كانت معلولة الدواعي فلا أثر لتلك الإرادة القاهرة.

و توهّم اجتماعهما في التأثير، فاسد، فإنّها معلولة النفس، و أمّا الدواعي و تلك الإرادة فهي معدّات لخلّاقيتها، لا علل حقيقة.

و بالجملة: فإنّا إذا راجعنا وجداننا، نجد أنّ إرادة البيع إمّا حصلت من إرادة قاهرة عرفا، أو حصلت من الدواعي، و لا شركة بعد الدقّة» «2».

أقول: المسألة الفقهيّة التي يمكن عنوانها ليست هذه الأمور، و لا تلك الصور، بل الجهة المبحوث عنها هنا: هو أنّ مع وجود الميول النفسانيّة إلى البيع و الأغراض العقلائيّة إلى الإيقاع، هل يصدق «الإكراه» الموضوع لرفع الأثر، و هل يحكم العقلاء ببطلان تلك العقود و الإيقاعات؟

______________________________

(1) انظر تهذيب الأصول 1: 391- 398، تحريرات في الأصول 4: 201 و ما بعدها.

(2) البيع، الإمام الخميني قدّس سرّه 2: 80- 81.

كتاب البيع (للسيد مصطفى الخميني)، ج 1، ص: 358

قضيّة ما شرحناه سابقا و أسّسناه حول المسألة «1»، عدم مساعدة الأدلّة على بطلانها، ضرورة أنّ مجرّد الإلزام المؤثّر في الإرادة لو كان موضوعا، يلزم فساد البيع في المثال المذكور، مع شهادة الوجدان بصحّته، و عدم شمول دليل الرفع لها و لا منّة في ذلك.

مع أنّ الأمر هناك من قبيل الداعي إلى الداعي، بمعنى أنّ إلزامه أورث إرادته، و لكنّه بعد ملاحظة وقوعه في المشكلات المترتّبة على فساد البيع، يرجو صحّته، و يريد إيقاعه، إلّا أنّ الإرادة معلولة الدواعي التي هي معلولة الإلزام، و هما مجتمعان في الوجود، و لا